Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18.03.2015 по делу n А29-4483/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом.

С учетом законодательно возложенной на орган, осуществляющий публичные полномочия, обязанности доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта (часть 5 статьи 200 АПК РФ), применительно к вмененному Обществу нарушению антимонопольного законодательства ответчик должен доказать, что на соответствующем товарном рынке Общество занимает доминирующее положение и совершило действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Согласно пункту 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции) определяются статьей 5 Закона.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта связано с конкретными товаром и товарным рынком. Целью исследования рынка применительно к рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства является проверка рыночного положения хозяйствующего субъекта на момент предполагаемого нарушения законодательства и применения к нему предусмотренных Законом о защите конкуренции мер воздействия.

Для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства, применяется Порядок № 220.

Проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; составление аналитического отчета (пункт 1.3 Порядка № 220).

Пунктом 1.5 Порядка № 220 определено, какие конкретно данные могут быть использованы антимонопольным органом в качестве исходной информации о товарных рынках при анализе состояния конкуренции на товарном рынке.

Следует отметить, что Порядок № 220 не подразделяет используемые источники информации на основные и дополнительные, не указывает на обязательность использования всех источников в совокупности, вместе с тем фактически использованные источники, сведения и их объем должны быть достаточны для проведения полного и всестороннего исследования.

Согласно пункту 4.1 Порядка (здесь и далее в редакции, действующей на момент составления аналитического отчета) процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

В силу пункта 4.5 Порядка № 220 определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами: методом «тест гипотетического монополиста», который проводится в соответствии с пунктом 4.6 Порядка; методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

В результате проведения «теста гипотетического монополиста» (для определения географических границ товарного рынка) выясняется мнение приобретателей товара о географических границах товарного рынка. Для этого приобретатели отвечают на вопрос: «У каких продавцов (расположенных за пределами предварительно определенных географических границ товарного рынка) и в каком количестве приобретатели предпочтут покупать товар, если цена на товар (в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка) долговременно (дольше 1 года) повысится на 5 – 10 процентов, а цена за пределами таких границ останется прежней?».

Ответы приобретателей товара обобщаются, и с помощью обобщенной информации определяется, выполняются ли следующие два условия:

- в результате указанного в вопросе повышения цены приобретатели будут приобретать рассматриваемый товар на других территориях (у продавцов, расположенных на других территориях);

- произойдет снижение объема продаж товара в пределах предварительно определенных географических границ товарного рынка, делающее такое повышение цены невыгодным для продавца (продавцов), расположенных в пределах таких границ товарного рынка.

Если указанные условия выполняются, то географические границы товарного рынка расширяются таким образом, чтобы включить в себя территории, на которых приобретатели будут приобретать рассматриваемый товар при указанном в вопросе повышении цены.

Указанная процедура (вопрос, обобщение ответов, расширение географических границ товарного рынка, вопрос в отношении расширенных границ товарного рынка) осуществляется до тех пор, пока не будет выявлена территория, в географических границах которой выполняется хотя бы одно из приведенных ниже условий:

- гипотетическое увеличение цены на обращающийся в пределах такой территории товар не ведет к тому, что приобретатели будут приобретать рассматриваемый товар на других территориях (у продавцов, расположенных на других территориях);

- гипотетическое увеличение цены на обращающийся в пределах такой территории товар не обусловливает утрату продавцом (продавцами) выгоды от продажи таких товаров по увеличенной цене.

Границы выявленной территории признаются географическими границами рассматриваемого товарного рынка.

При использовании метода установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке, в числе прочего даже надлежит учитывать мнение потребителей, поскольку в силу пункта 4.5 Порядка при анализе конкурентной среды надлежит установить местонахождение фактических покупателей товара.

Выбор метода исследования является прерогативой антимонопольного органа, однако в любом случае определение географических границ должно производиться антимонопольным органом в несколько этапов, одним или несколькими методами, при этом конкретный метод исследования или их совокупность должны быть указаны в аналитическом отчете и обоснованы, в том числе в части их достаточности для надлежащего установления границ рынка и соответствия целям исследования.

Из составленного ответчиком по результатам проведения анализа состояния конкурентной среды на товарном рынке услуг широкополосного проводного доступа к сети Интернет аналитического отчета не представляется возможным установить, каким образом Управление пришло к выводу об установлении географических границ товарного рынка в рамках территории Республики Коми. В качестве обоснования ответчиком указано на то, что ОАО «Ростелеком» осуществляет услуги на территории данного субъекта Российской Федерации, следовательно, и границы товарного рынка следует ограничить территорией данного субъекта. В апелляционной жалобе УФАС также отмечает, что данные географические границы выбраны в связи с тем, что дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено на основании заявления абонента Общества, который поставил под сомнение обоснованность дифференциации тарифной платы за одну и ту же услугу в различных районах именно Республики Коми. Однако такой способ определения географических границ исследуемого товарного рынка в пункте 4.5 Порядка № 220 не поименован; ссылки на применение антимонопольным органом какого-либо из перечисленных в названной норме методов в аналитическом отчете отсутствуют.

В соответствии с положениями Порядка № 220 проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке должно быть документально обосновано, что, в том числе предполагает непосредственное указание цифровых и иных данных, на основании которых антимонопольный орган пришел к тому или иному выводу. В данном же случае Управление, отказываясь от использования метода «тест гипотетического монополиста», не указало конкретные обстоятельства отказа. Вместе с тем ОАО «Ростелеком» осуществляет аналогичную деятельность на всей территории Российской Федерации на основании имеющихся у него лицензий. Наличие данного обстоятельства должно было быть исследовано антимонопольным органом на предмет его влияния на предварительно установленные географические границы товарного рынка, однако соответствующие функции не были выполнены ответчиком надлежащим образом.

Доводы Общества о возможности определения географических границ товарного рынка по границам определенного муниципального района Республики Коми также не опровергнуты ответчиком.

При таких обстоятельствах следует признать обоснованным вывод суда первой инстанции о произвольном определении географических границ рассматриваемого рынка территорией Республики Коми.

Продуктовые границы исследуемого Управлением товарного рынка были определены как услуги широкополосного проводного доступа к сети Интернет в Республике Коми.

В силу пункта 3.2 Порядка № 220 определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу.

В рассматриваемом судом аналитическом отчете отсутствует информация о проведении ответчиком опросов потребителей или анализа предмета договоров. В своей апелляционной жалобе УФАС отмечает, что при определении продуктовых границ рынка им осуществлен анализ типовых договоров об оказании услуг связи, однако данное обстоятельство в тексте составленного по результатам изучения товарного рынка и состояния конкуренции на нем отчете не отражено. В отчете лишь приведены результаты исследования потребительских свойств доступа к сети Интернет в разрезе технологии доступа.

Кроме того, апелляционный суд полагает, что мнение потребителей относительно взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу, невозможно установить посредством исследования типовых форм договоров операторов связи, в том числе размещенных на их сайтах в сети Интернет. Толкование условий договора в рассматриваемом случае не является достаточным доказательством, подтверждающим существование самостоятельного товарного рынка «Услуга широкополосного доступа к сети Интернет на территории Республики Коми».

Какие-либо доказательства изучения предметов договоров, заключенных между лицом, оказывающим услуги доступа в сеть Интернет, и абонентом в определенный временной интервал исследования в целях установления мнения потребителей не представлены. Кроме того, отсутствуют и доказательства невозможности замены потребителями различных технологий доступа к сети Интернет (GPRS, Ethernet, Dial-up, ADSL, PON).

Приведенные в апелляционной жалобе доводы о том, что коммутируемый доступ к сети Интернет не является взаимозаменяемым товаром по отношению к широкополосному доступу к сети Интернет, а услуги беспроводного доступа и услуги широкополосного доступа ориентированы на разные группы пользователей, ответчиком не обоснованы и не подтверждены надлежащими доказательствами.

УФАС настаивает на том, что продуктовые границы товарного рынка помимо анализа договоров и тарифных планов определены на основании изучения и исследования функционального назначения, применения, качественных и технических характеристик, цен и других параметров услуг, предоставленных хозяйствующими субъектами, оказывающими на территории Республики Коми услуги доступа к сети Интернет. Вместе с тем исходя из положений раздела III «Определение продуктовых границ товарного рынка» Порядка № 220 установление цели потребления абонентами соответствующей услуги должно основываться на основе данных опроса самих потребителей. Суд обоснованно указал в обжалуемом решении, что необходимость изучения мнения продавца продукции относительно взаимозаменяемости продукции, на которое имеется ссылка в пункте 3.2 Порядка № 220, не освобождает антимонопольный орган от обязанности проводить опрос покупателей продукции. Однако, проведя опрос 16 продавцов услуги – операторов связи (при общей численности хозяйствующих субъектов, имеющих лицензии на осуществление аналогичной деятельности на территории Республики Коми, – 1000),