Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 03.02.2009 по делу n А82-14071/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

        ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,  http://2aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

04 февраля 2009 года

Дело № А82-14071/2008  

Резолютивная часть постановления объявлена 04 февраля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 февраля 2009 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Перминовой Г.Г.,

судей Буторина Г.Г., Лысова Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Буйских Э.Н.,

при отсутствии в судебном заседании представителей сторон

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району города Ярославля

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 15.12.2008 по делу     № А82-14071/2008, принятое судом в составе судьи Ловыгиной Н.Л.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Констанция+»

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району города Ярославля

о признании незаконным и отмене постановления,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Констанция+» (далее – Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району города Ярославля (далее – Инспекция, налоговый орган, ответчик) от 21.10.2008 № 612 о привлечении Общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) с назначением административного наказания в виде штрафа в размере 30 000 рублей.  

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 15.12.2008 заявленные требования удовлетворены, оспариваемое постановление признано незаконным и отменено.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Инспекция обратилась во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение арбитражного суда Ярославской области отменить.

По мнению Инспекции, состав правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, в действиях Общества имеется и Инспекцией доказан.

Инспекция указывает, что 15.10.2008 в рамках проверочной закупки сотрудником РУВД в пределах полномочий предоставленных Федеральным законом от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон №144-ФЗ) и Законом Российской Федерации от 18.04.1991 № 1026-1 «О милиции» (далее – Закон о милиции) была приобретена только банка слабоалкогольного напитка «Ягуар». Заявитель жалобы указывает, что плитка шоколада приобретена сотрудником Инспекции в личное пользование. Чек на оба товара пробит только после объявления проверочной закупки.

Также Инспекция указывает на то, что неприменение юридическим лицом контрольно-кассовой техники (далее – ККТ) вследствие ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей его работником не освобождает юридическое лицо от административной ответственности.

Общество отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

Инспекция просит рассмотреть жалобу в отсутствие представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, на основании выданного сотрудникам Инспекции поручения от 15.10.2008 №000225 сотрудниками Инспекции совместно с сотрудниками Дзержинского РУВД города Ярославля 15.10.2008 проведена проверка соблюдения Обществом требований Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" (далее - Закон №54-ФЗ) в принадлежащем Обществу ларьке остановочного комплекса, расположенном по адресу: город Ярославль, Ленинградский проспект, «остановка 14 микрорайон».

В ходе проверки осуществлена проверочная закупка товаров – слабоалкогольного коктейля «Ягуар» по цене 50 рублей и плитки шоколада «Фрут нат» по цене 32 рубля, при этом, при осуществлении наличных денежных расчетов за указанные товары Обществом не была применена ККТ.

При проверке 15.10.2008 составлены: акт проверочной закупки (л.д.56), акт проверки выполнения Закона №54-ФЗ № 000208 (л.д.65-66), акт о проверке наличных денежных средств кассы (л.д. 58).

Усмотрев в действиях Общества состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ, Инспекция 17.10.2008 составила в отношении Общества протокол об административном правонарушении № 612. Протокол составлен в присутствии законного представителя Общества.

По результатам рассмотрения дела Инспекцией принято постановление от 21.10.2008 № 612, которым Общество привлечено к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ, назначено наказание в виде штрафа в размере 30 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество оспорило его в Арбитражный суд Ярославской области.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования Общества, исходил из того, что налоговым органом при привлечении Общества к административной ответственности использованы доказательства, полученные с нарушением закона, что противоречит требованиям статьи 26.2 КоАП РФ, факт правонарушения Инспекцией не доказан.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности и иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии со статьей 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, при отсутствии установленной информации об изготовителе или о продавце либо без применения в установленных законом случаях контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 и статьей 5 Закона №54-ФЗ организации при осуществлении ими наличных денежных расчетов в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг обязаны применять контрольно-кассовую технику; выдавать покупателям (клиентам) в момент оплаты отпечатанные контрольно-кассовой техникой кассовые чеки.

Несоблюдение этой обязанности является административным правонарушением, ответственность за которое установлена в статье 14.5 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение (часть 4 статьи 210 АПК РФ).

В силу статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом. Применение уполномоченными на то органом или должностным лицом административного наказания и мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении в связи с административным правонарушением осуществляется в пределах компетенции указанных органа или должностного лица в соответствии с законом.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона №54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Однако указанные нормативные правовые акты не определяют методов и порядка проведения таких проверок и полномочий должностных лиц налоговых органов при их проведении.

Как следует из материалов дела, сотрудниками Инспекции совместно с сотрудниками Дзержинского РУВД города Ярославля осуществлена проверочная закупка товаров (слабоалкогольного коктейля «Ягуар» и плитки шоколада «Фрут нат») в ларьке, принадлежащем Обществу.

Из акта проверки выполнения Закона №54-ФЗ от 15.10.2008 следует, что проверяющими проведена двойная контрольная закупка. Те же обстоятельства подтверждаются и актом проверочной закупки от 15.10.2008.

Между тем, проверочная закупка, в соответствии с пунктом 4 статьи 6 Закона № 144-ФЗ является оперативно-розыскным мероприятием, проводимым при осуществлении оперативно-розыскной деятельности.

В соответствии со статьей 1 Закона №144-ФЗ оперативно-розыскная деятельность это вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то Законом № 144-ФЗ, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Статьей 13 Закона № 144-ФЗ налоговым органам не предоставлено право осуществлять оперативно-розыскную деятельность и, соответственно, проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Участие в проведении проверочной закупки сотрудника органов внутренних дел также не свидетельствует о том, что указанное оперативно-розыскное мероприятие проведено в соответствие с требованиями закона.

Право органов внутренних дел проводить контрольную закупку положениями Закона Российской Федерации от 18.04.1991 №1026-1 «О милиции» не предусмотрено.

В силу статьи 2 Закона № 144-ФЗ задачами оперативно-розыскной деятельности являются выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации; установление имущества, подлежащего конфискации.

Таким образом, оперативно-розыскные мероприятия не проводятся в целях выявления, предупреждения и пресечения административных правонарушений.

В соответствии с частью 1 статьи 7 Закона №144-ФЗ основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются наличие возбужденного уголовного дела, ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

При этом, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 22.04.2005 № 198-О исходя из смысла статей 1, 2, 7, части 2 статьи 8 и статьи 10 Закона №144-ФЗ, определяющих цели, задачи, основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, под противоправным деянием подразумевается лишь уголовно наказуемое деяние, то есть преступление.

Когда же в ходе оперативно-розыскной деятельности обнаруживается, что речь идет не о преступлении, а об ином виде правонарушения, то, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 14.07.1998 №86-О по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», проведение оперативно-розыскного мероприятия в силу статьи 2 и части 4 статьи 10 Закона №144-ФЗ должно быть прекращено.

Статьей 11 Закона №144-ФЗ установлено, что результаты оперативно-розыскной деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств.

При этом, законом не предусмотрена возможность использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств по делу об административном правонарушении.

Из приведенных положений закона следует, что если отсутствие в деянии признаков преступления выявляется до начала оперативно-розыскного мероприятия,  то проведение каких-либо оперативно-розыскных мероприятий не может быть начато.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд