Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 09.02.2015 по делу n А28-15280/2013. Изменить решение (ст.269 АПК)

счетам №№ 52, 53 от 25.07.2013 за услуги подъемного механизма и командировочные расходы;  675 734 рубля 00 копеек платежным поручением от 06.08.2013 № 1138 в качестве оплаты по счетам № 37 от 16.04.2013, № 51 от 24.07.2013 за изготовление сруба и антисептирование;  150 416 рублей 50 копеек платежным поручением от 12.08.2013 № 1164 в качестве оплаты по счету № 37 от 16.04.2013 за изготовление сруба.

Вопреки условиям договора приемка сруба по месту нахождения ответчика не производилась; при этом в деле не имеется доказательств, которые подтверждали, что какая-либо из сторон в ходе исполнения договора заявляла возражения относительно данного обстоятельства.

Во исполнение договора ответчик изготовил и осуществил доставку к месту монтажа части комплектующих пиломатериалов, оцилиндрованные бревна, оформив об этом товарно-транспортные накладные, а именно: №105 от 02.08.2013 на комплектующие материалы, пиломатериалы на сумму 123 850 рублей 90 копеек; №106 от 03.08.2013 на оцилиндрованное бревно (30 куб.м) на сумму 228 000 рублей 00 копеек; №110 от 07.08.2013 на оцилиндрованное бревно, пиломатериалы на сумму 245 700 рублей 00 копеек, в том числе 30 куб. м оцилиндрованного бревна на сумму 228 000 рублей 00 копеек, пиломатериалы на сумму 11 700 рублей 00 копеек, 6 000 рублей 00 копеек; №112 от 14.08.2013 на оцилиндрованное бревно, пиломатериалы на сумму 259 200 рублей 00 копеек, в том числе 30 куб. м оцилиндрованного бревна на сумму 228 000 рублей 00 копеек, пиломатериалы на сумму 31 200 рублей 00 копеек.

Фактически ответчик приступил к сборке сруба, однако впоследствии приостановил работы в связи с направлением 22.08.2013 истцом ответчику телеграммы о необходимости приостановления работ, совместного отбора образцов для проверки качества используемого строительного материала (л.д.96 т.1).

Акт отбора проб от 28.08.2013 составлен в присутствии сторон, шесть отобранных отрезков оцилиндрованных бревен направлены на исследования ФГБОУ ВПО «Воронежская государственная лесотехническая академия».

Экспертным заключением от 19.09.2013 подтверждено соответствие двух отобранных отрезков третьему сорту на основании требований ГОСТ 9463-88 «Лесоматериалы круглые хвойных пород. Технические условия».

Названное экспертное заключение послужило для истца основанием направить ответчику заявление от 03.10.2013 об отказе от исполнения договора подряда (получено ответчиком 07.10.2013; т.1 л.д.30-31). Одновременно предприниматель потребовал возвратить уплаченную сумму 1 926 765 рублей 50 копеек и вывезти предоставленный материал.

Поскольку общество оставило требования предпринимателя без удовлетворения, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском. В свою очередь, ответчик, полагая, что истец отказался от исполнения договора безосновательно и не оплатил полностью выполненные работы, а также не возместил причиненные отказом от исполнения договора убытки, обратился с встречным иском

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб (с учетом последующих дополнений) и отзывов на нее, заслушав представителей сторон, а также эксперта Козлова Л.Г., суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В статьях 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового    оборота    или    иными    обычно    предъявляемыми    требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В данном случае заключенный между сторонами договора является договором строительного подряда, на что указывает содержание основных обязательств сторон, направленных на возведение на указанном в договоре земельном участке строения из оцилиндрованного бревна, приемку результата строительных работ и их оплату. Основания для иной квалификации спорного договора (в том числе, как смешанного, на что указывает истец) в данном случае не имеется.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену; договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Сторонами согласованы существенные условия договора строительного подряда, к исполнению которого стороны приступили. Подрядчиком разработан проект в виде рабочих чертежей, в том числе поэтажный план, каждая страница которого согласована с Заказчиком в период с 22.05.2013 по 23.05.2013. Заказчик произвел оплату в размере 1 926 765 рублей 50 копеек, в том числе за разработку документации, изготовление и сборку сруба, антисептирование, услуги подъемного механизма и командировочные расходы строительной бригады. Подрядчик организовал перевозку строительных материалов в период со 02.08.2013 по 14.08.2013, с производственной базы в г. Кирове было направлено к месту сборки сруба 90 куб.м оцилиндрованного бревна на сумму 684 000 рублей, пиломатериалов и комплектующих материалов на общую сумму 172 750 рублей 90 копеек. Общество осуществляло сборку сруба в период с 04.08.2013 по 19.08.2013, до момента приостановления работ по требованию Заказчика.

Результаты проверки ФГБОУ ВПО «Воронежская государственная лесотехническая академия» качества отобранных образцов бревен подтвердили соответствие двух образцов третьему сорту.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно пункту 3 статьи 715 Гражданского кодекса,е сли во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В силу пункта 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Материалами дела не подтверждено, что Заказчик потребовал от Подрядчика устранения недостатков в ходе выполнения работ либо принятия мер, предусмотренных частью 1 статьи 723 Гражданского кодекса.

Истец настаивает, что обнаруженные недостатки являются существенными и неустранимыми.

По ходатайству истца назначена и проведена судом первой инстанции судебная экспертиза по определению сортности образцов оцилиндрованных бревен, отнесенных к третьему сорту ФГБОУ ВПО «Воронежская государственная лесотехническая академия». Стороны согласились провести данное экспертное исследование на основании характеристики спорных образцов, описанной в экспертном заключении ФГБОУ ВПО «Воронежская государственная лесотехническая академия».

Эксперт Козлов Л.Г. сделал следующие выводы: образец №01338271 соответствует требованиям, предъявляемым к третьему сорту; образец №01338295 не может быть идентифицирован по сортности, поскольку определяющий признак - трещины боковые от усушки глубиной более допустимых для третьего сорта; использование оцилиндрованных бревен, имеющих характеристики образцов № 01338271, № 01338295 недопустимо для строительства жилого дома, как не удовлетворяющих требованиям ГОСТ 9463-88 по сортности.

Выводы судебной экспертизы не опровергнуты, ходатайств о назначении повторной или дополнительной экспертизы стороны при рассмотрении дела судом первой инстанции не заявили.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований считать установленные Заказчиком недостатки существенными и неустранимыми. Суд принял во внимание, что с начала работы бригады Подрядчика для сборки сруба доставлены строительные материалы, в том числе оцилиндрованное бревно в общем объеме 90 куб.м, что подтверждается товарно-транспортными документами. Документально подтверждено несоответствие качества строительного материала в отношении двух оцилиндрованных бревен. Сведения об объеме оцилиндрованных бревен ненадлежащего качества, в том числе в связи с отнесением к третьему сорту, в общем объеме отгрузки суду не представлены. Истец не подтвердил, на основании каких критериев проведена выборка для контроля качества, а также соответствие использованных при отборе критериев требованием указанного ГОСТ 2292-88 (диапазон толщин, количество лесоматериалов в партии по группам диаметров, объем выборок в процентном соотношении к объему партии, интервал отбора единиц в выборку). При указанных обстоятельствах истец не подтвердил правомерность распространения результатов выборочного контроля шести образцов бревен из 90 куб.м для распространения на всю партию. Суд не нашел оснований считать существенным недостатком выполнения работ пониженную сортность двух оцилиндрованных бревен и исходил из того, что с учетом подлежащих отгрузке последующих объемов строительного материала, который изготавливает ответчик, была возможна замена бревен пониженной сортности.

Апелляционный суд согласен с выводами суда первой инстанции. Указанные обстоятельства были дополнительно исследованы апелляционным судом, в том числе, посредством допроса эксперта Козлова Л.Г. в заседании 05.02.2015. Эксперт подтвердил недостаточность выполненной выборки образцов для распространения выводов о сортности бревен на всю партию, доставленную ответчиком к месту монтажа.

Из установленных судом обстоятельств усматривается, что с 22.08.2013 работы были приостановлены по требованию заказчика, который по получении результатов обследования образцов (л.д.27 т.1) незамедлительно заявил отказ от исполнения договора (л.д.30 т.1), не предоставив подрядчику возможности устранить допущенные недостатки (например, путем замены не соответствующих требованиям сортности бревен).

При этом истец не доказал, что выявленные недостатки материала могли рассматриваться как существенные и дающие достаточные основания полагать, что выполнение работ с надлежащим качеством будет невозможно в будущем.

На основании изложенного истец не подтвердил правомерность отказа от исполнения договора подряда на основании пункта 3 статьи 715 либо пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также пункта 5.7. договора между сторонами.

Апелляционный суд отклонил заявленное истцом ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы для установления сортности всех доставленных к месту монтажа бревен.

В соответствии с частью 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Однако в данном случае установлено, что частично смонтированный сруб был демонтирован истцом (заказчиком) в одностороннем порядке; при этом не были представлены объяснения и доказательства того, когда был осуществлен демонтаж, принимался ли материал, находящийся на строительной площадке и полученный в результате демонтажа сруба, на ответственное хранение, а также об условиях такого хранения.

Поскольку указанные обстоятельства относятся к односторонним действиям истца (заказчика), то последний, настаивая на проведении дополнительной экспертизы, обязан был представить необходимые доказательства (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Возможность проведения подобного дополнительного исследования по представленным истцом видеоматериалам (запись отбора проб 28.08.2013) была опровергнута экспертом Козловым Л.Г.

Кроме того, истец не заявил такое ходатайство при рассмотрении дела судом первой инстанции и не привел убедительного обоснования невозможности совершения соответствующих процессуальных действий до принятия по делу решения (часть 2 статьи 268 АПК РФ).

При указанных условиях спор между сторонами подлежал разрешению с учетом пунктов 5.8, 4.4 договора, в которых предусмотрено, что в случае если договор расторгается по инициативе Заказчика, последний должен оплатить Подрядчику сумму в размере выполненных к этому моменту работ надлежащего качества; при досрочном прекращении работ по договору по инициативе Заказчика, Заказчик обязан принять выполненные работы по степени их готовности на дату прекращения работ и оплатить их стоимость. Указанные договорные условия соответствуют положениям статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу названной нормы Кодекса, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу

Вопреки доводам истца, суд первой инстанции обоснованно установил возникновение на стороне заказчика обязательства по оплате с учетом согласованных сторонами расценок на единицу работы за изготовление сруба в сумме 648 000 рублей 00 копеек (90 куб.м х 7 200 рублей 00 копеек за 1 куб.м); за антисептирование в сумме 36 000 рублей 00 копеек (90 куб.м х 400 рублей 00 копеек за 1 куб.м); за изготовление и отгрузку комплектующих материалов и пиломатериалов 172 750 рублей 90 копеек; за изготовление проекта 24 000 рублей 00 копеек.

В указанной части суд первой инстанции обоснованно исходил из оформленных ответчиком товарно-транспортных накладных