Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 03.02.2015 по делу n А82-8164/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

(бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В силу статьи 25 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Закон № 35-ФЗ) на оптовом и розничных рынках электрической энергии и мощности действует система регулярного контроля за их функционированием, имеющая целью своевременное предупреждение, выявление, ограничение и (или) пресечение действий (бездействия), которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов субъектов электроэнергетики и потребителей электрической энергии, в том числе злоупотребления доминирующим и (или) исключительным положением на оптовом и розничных рынках.

В части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции содержится запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Согласно статье 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В соответствии с пунктом 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Приказом УФАС от 26.12.2006 № 87 ОАО «ЯСК» включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% в географических границах Ярославской области по виду деятельности «торговля электрической энергией» с долей на рынке более 65%.

Кроме того, приказом Департамента топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области от 28.12.2007 № 278 «О введении в действие постановления правления Департамента топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области от 07.12.2007 № ППр-278-ГП «О деятельности гарантирующих поставщиков электрической энергии на территории Ярославской области» ОАО «ЯСК» присвоен статус гарантирующего поставщика на территории Ярославской области.

Таким образом, ОАО «ЯСК» обоснованно признано занимающим доминирующее положение на рынке торговли электрической энергией в границах Ярославской области.

Согласно части 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Поскольку ОАО «Рыбинская горэлектросеть» осуществляет деятельность по передаче электрической энергии по принадлежащим ему сетям, в том числе в пределах Ярославской области, то данное Общество также правомерно признано антимонопольным органом и судом первой инстанции занимающим доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии по присоединенным сетям в пределах Ярославской области.

При таких обстоятельствах заявители при осуществлении деятельности, связанной с продажей и передачей электрической энергии, обязаны были соблюдать запреты, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции.

Отношения в сфере энергоснабжения на момент рассматриваемых отношений регулировались положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, Закона № 35-ФЗ, Основных положений № 530.

Кроме того, учитывая сложившуюся схему договорных отношений между гарантирующим поставщиком, сетевой организацией и потребителями, следует признать, что ОАО «ЯСК» и ОАО «Рыбинская горэлектросеть» своими совместными действиями осуществляли поставку электрической энергии в адрес коммунальных потребителей. В связи с этим во избежание нарушений прав граждан каждый из названных субъектов электроэнергетики должен был руководствоваться Правилами № 307.

Пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из части 1 статьи 157 Жилищного кодекса Российской Федерации следует, что размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета.

Таким образом, учет размера платы за коммунальные услуги в жилых домах, оборудованных индивидуальными приборами учета, определяется исходя из показаний таких приборов учета.

В качестве злоупотребления доминирующим положением антимонопольным органом были квалифицированы действия ОАО «Рыбинская горэлектросеть» по проведению проверки прибора учета без уведомления потребителя; составлению акта о безучетном потреблении электроэнергии от 20.03.2012, не соответствующего нормативным требованиям, предъявляемым к данному акту; неправомерному расчету объема безучетного потребления, а также действия ОАО «ЯСК» по направлению с нарушением установленной процедуры введения ограничения режима потребления электрической энергии в адрес Редозубовой О.А. письма от 23.04.2012 № 12-12/323, содержащего угрозу отключения электроэнергии.

Согласно пункту 8 Правил № 307 условия договора о приобретении коммунальных ресурсов, заключаемого с ресурсоснабжающими организациями с целью обеспечения потребителя коммунальными услугами, не должны противоречить данным Правилам и иным нормативным правовым актам Российской Федерации.

В соответствии с подпунктом «г» пункта 50 Правил № 307 исполнитель имеет право в заранее согласованное с потребителем время, но не чаще 1 раза в 6 месяцев, осуществлять проверку правильности снятия потребителем показаний индивидуальных приборов учета, их исправности, а также целостности на них пломб.

Право субъектов электроэнергетики, обеспечивающих снабжение электрической энергией потребителей, в том числе энергосбытовых организаций, гарантирующих поставщиков и сетевых организаций, проводить проверки соблюдения потребителями условий заключенных договоров, определяющих порядок учета поставляемой электрической энергии, а также наличия у потребителей оснований для потребления электрической энергии, предусмотрено также пунктом 151 Основных положений № 530.

Согласно указанной норме в случае выявления фактов безучетного потребления электрической энергии допускается отказ гарантирующего поставщика, энергосбытовой организации от исполнения обязательств по поставке электрической энергии потребителю, допустившему такое нарушение, путем введения в установленном порядке полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии.

При выявлении фактов потребления электрической энергии, осуществляемого юридическими или физическими лицами в отсутствие заключенного в установленном порядке договора энергоснабжения (договора купли-продажи (поставки) электрической энергии) и (или) с использованием энергопринимающих устройств, присоединенных к электрической сети сетевой организации с нарушением установленного порядка технологического присоединения энергопринимающих устройств юридических и физических лиц к электрическим сетям, сетевая организация вводит в установленном порядке полное ограничение режима потребления электрической энергии в отношении лиц, осуществляющих бездоговорное потребление электрической энергии.

Вместе с тем с учетом отсутствия между потребителем и сетевой организацией договорных отношений, а также в связи с установленной выше обязанностью всех субъектов электроэнергетики, вовлеченных в процесс электроснабжения коммунальных потребителей, соблюдать требования Правил № 307, доводы апелляционной жалобы ОАО «Рыбинская горэлектросеть» об отсутствии необходимости соблюдения предусмотренных данными Правилами условий при проведении им проверки правильности снятия потребителем показаний индивидуальных приборов учета, их исправности, а также целостности на них пломб следует признать безосновательными. В данном случае, вне зависимости от того, действовало ОАО «Рыбинская горэлектросеть» как представитель гарантирующего поставщика или от своего имени как сетевая организация, предварительное согласование с потребителем времени проверки, которое по своему смыслу предполагает и его уведомление, является обязательным условием. Отсутствие договорных отношений с потребителем не влияет на факт возникновения у сетевой организации полномочий на проведение таких проверок из договора на передачу электрической энергии, заключенного с гарантирующим поставщиком.

Более того, на необходимость присутствия при составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии потребителя или его представителя указано также в Регламенте о порядке составления и оборота актов безучетного потребления, являющегося приложением к заключенному между ОАО «ЯСК» и МУП «Рыбинская горэлектросеть» договору купли-продажи электрической энергии (потерь электрической энергии) от 01.11.2009 № 05-4/7-29 (том 2 л.д. 115-117).

Регулирующие рассматриваемые отношения нормативные правовые акты не предполагают обязательность уведомления потребителя о предстоящей проверке именно в письменном виде. Вместе с тем лицо, направляющее такое уведомление, должно располагать доказательствами получения потребителем соответствующего уведомления и в случае возникновения необходимости иметь возможность предоставить такое уведомление.

Согласно пункту 152 Основных положений № 530 по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии или бездоговорного потребления электрической энергии составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии, на основании которого осуществляются расчеты за потребленную таким образом электрическую энергию. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о потребителе или лице, осуществляющем бездоговорное потребление электрической энергии, способе и месте осуществления выявленного нарушения, описание приборов учета на момент составления акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, по выявленному факту и его претензии к составленному акту (в случае их наличия).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представитель. Отказ потребителя или лица, осуществляющего бездоговорное потребление электрической энергии, либо его представителя от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а равно отказ от присутствия при его составлении отражается с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии или в отдельном акте, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц и подписанном этими лицами.

То обстоятельство, что ОАО «Рыбинская горэлектросеть» не является исполнителем коммунальной услуги, у него отсутствуют договорные отношения с потребителями и не имеется данных о потребителях, проживающих в конкретных домах, не исключает возможность заблаговременного извещения абонента в любой форме, в том числе путем направления уведомления по тому адресу, где сетевой организацией планируется проведение проверки.

Суд первой инстанции критически отнесся к представленным в материалы дела пояснениям относительно того, что присутствовавшая при проведении проверки в доме и подписавшая составленные по результатам проверки акты Иванова Т.А. состояла в родственных отношениях с Редозубовой О.А., поскольку в деле имеются противоречивые данные. Вместе с тем, при отсутствии доказательств заблаговременного уведомления абонента о проведении проверки и при недоказанности того обстоятельства, что Иванова Т.А. могла быть представителем потребителя (что вне зависимости от письменного закрепления таких полномочий могло явствовать из конкретной обстановки), процедуру проведения проверки нельзя считать соблюденной, а составленные по ее результатам акты – объективно свидетельствующими о наличии нарушений. Более того, сама Редозубова О.А. с составленными актами согласна не была, настаивала на наличии пломбы на индивидуальном приборе учета, также утверждала, что не наделяла Иванову Т.А. полномочиями на подписание актов.

Вследствие рассмотренных действий сетевой организации Редозубова О.А. была