Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 14.01.2015 по делу n А82-9521/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

было направлено на привлечение внимания к объекту рекламирования (соответствующим услугам кредитования), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, в соответствии с Законом № 38-ФЗ оно являются рекламой, что участвующими в деле лицами не оспаривается

В силу пункта 4 статьи 3 Закона № 38-ФЗ ненадлежащей является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии со статьей 2 Закона № 126-ФЗ электросвязь – это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (пункт 35); абонент – пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (пункт 1).

Таким образом, распространение рекламы посредством смс-сообщений возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента).

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Согласие от абонента может быть получено в любой форме и в порядке, которые, однако, должны предусматривать какой-либо способ фиксации факта получения такого согласия. При этом бремя доказывания факта получения согласия лежит на рекламораспространителе в случае получения претензий от самого абонента, а также в случае предъявления соответствующих вопросов компетентным государственным органом.

Федеральная антимонопольная служба в письме от 31.10.2013 № АК-43077/13 «О рекламе посредством смс-сообщений» разъяснила, что для установления нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе антимонопольному органу необходимо обладать достаточными доказательствами.

К таким доказательствам относятся: заявление абонента о получении им рекламы посредством электронной связи (с указанием номера телефона, на который поступило смс-сообщение, а также номера телефона или буквенного обозначения, с которого поступила реклама), изображение рекламы, поступившей абоненту (фотография, скан-копия смс-сообщения и т.п.), подтверждение факта поступления рекламы абоненту (например, детализация услуг связи от оператора, содержащая указание на факт соответствующего соединения), информация об отсутствии согласия абонента на получение такой рекламы, сведения о лице (лицах), распространивших указанную рекламу.

Вместе с тем, как следует из материалов дела, абонент Белугин И.А. выразил свое согласие на получение рекламной информации от оператора. Делая указанный вывод, суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Подписывая договор об оказании услуг связи, абонент подтвердил, что ознакомлен и согласен с Условиями оказания услуг связи, которые являются неотъемлемой частью договора (том 1 л.д. 67). Кроме того, данные Условия размещены Обществом на сайте оператора, зарегистрированном в качестве средства массовой информации, а также в салонах связи «Мегафон».

Как указал Верховный Суд Российской Федерации в решении от 06.04.2010 № ГКПИ10-63, каждый оператор связи устанавливает свои правила оказания услуг связи, являющиеся неотъемлемой частью договора. Заключая договор, абонент принимает условия, установленные этими правилами.

В силу пункта 4.3 Условий пользование услугами оператора означает безусловное согласие абонента с Условиями.

В соответствии с пунктом 14.14.2 Условий, действующих с 20.10.2013 (пункт 13.16 Условий, действовавших с 21.09.2009), подписывая договор, абонент соглашается на весь срок его действия на получение рекламы при использовании услуг. Подписание договора об оказании услуг связи абонентом считается предварительным его согласием на получение рекламы.

Содержание данного положения позволяет сделать вывод о том, что договор предусматривает получение согласия на любую рекламу, рекламораспространителем которой является ОАО «МегаФон», независимо от содержания такой рекламы и того, кто именно является рекламодателем – Общество или третьи лица.

При этом в пункте 14.15 Условий, действующих с 20.10.2013 (пункт 13.16 Условий, действовавших с 21.09.2009), закреплено право абонента выразить свой отказ от возможности получения рекламы любым из перечисленных в нем способов.

В соответствии со статьей 452 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Согласно пункту 48.1 Правил оказания услуг подвижной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 № 328, изменение договора оформляется путем заключения дополнительного соглашения в письменной форме либо путем совершения абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются оператором связи.

Данный пункт Правил не противоречит статьям 310, 450 – 452 Гражданского кодекса Российской Федерации и предусматривает возможность выражения согласия абонента на изменение договора путем совершения определенных действий.

Вопреки предоставленной возможности отказа от рекламной рассылки от абонента Белугина И.А. в адрес оператора связи не поступало.

Следовательно, ОАО «МегаФон» на момент осуществления рекламной рассылки объективно располагало согласием абонента на получение рекламы, которое не было отозвано на момент получения рекламного сообщения. Аргументы антимонопольного органа об отсутствии согласия Белугина И.А. на получение рекламных сообщений, а также об отсутствии возможности отказа от получения рекламы опровергаются материалами дела.

В соответствии с пунктом 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными  судами Федерального закона «О рекламе» согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Таким образом, согласие дается конкретному рекламораспространителю, независимо от того, рекламу каких именно рекламодателей он будет доставлять.

Закон о рекламе предусматривает ответственность за распространение рекламораспространителем рекламы по сети подвижной связи без согласия получателя, данного такому рекламораспространителю.

Вместе с тем антимонопольным органом и судом установлено, что рекламораспространителем спорной рекламы, полученной абонентом, является ОАО «МегаФон», и согласие от Белугина И.А. дано именно ОАО «МегаФон», следовательно, нарушение законодательства отсутствует.

При этом то обстоятельство, содержит такая реклама сведения о товарах и услугах самого ОАО «МегаФон» или иных лиц, не имеет правового значения, так как законодательством не запрещено распространять рекламу о товарах, работах и услугах третьих лиц. ОАО «МегаФон» как оператор и как рекламораспространитель получил согласие абонента Белугина И.А. на получение рекламы при использовании услуг связи, а также на использование сведений об абоненте в целях продвижения товаров, работ, услуг на рынке, в том числе путем осуществления прямых контактов с абонентом с помощью средств связи, что прямо следует из заключенного с абонентом договора об оказании услуг связи. При этом в законе не содержится требования о получении рекламораспространителем согласия абонента на получение рекламы от конкретного рекламодателя, а согласие абонентом дано на получение рекламы от оператора связи независимо от ее содержания, так как это не изменяет рекламораспространителя такой рекламы.

В этой связи несоблюдения со стороны заявителя требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе в данном случае не усматривается. Оснований для признания спорной рекламы ненадлежащей у ответчика не имелось.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения,  наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Приведенные в апелляционной жалобе подозрения Управления относительно момента публикации на сайте оператора условия о предварительном согласии на получение рекламы являются безосновательными, носят предположительный характер, в решении УФАС отсутствовали и не доказывались при вынесении решения, и с учетом приведенного выше положения процессуального законодательства не могут быть приняты в качестве основания для опровержения выводов суда первой инстанции о недоказанности нарушения Обществом части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ.

Апелляционный суд отмечает, что в тех случаях, когда закон ставит защиту прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников правоотношений предполагаются. В этой связи суд первой инстанции обоснованно принял во внимание пояснения ОАО «МегаФон» относительно вопроса наличия у него предварительного согласия абонента на отправку ему сообщений рекламного характера. При этом при недоказанности ответчиком обратного в решении основания для вывода о недобросовестности и неправомерности поведения Общества, осуществлявшего рассылку смс-сообщений, отсутствовали.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В связи с тем, что оспариваемые решение и предписание УФАС не основаны на законе и ущемляют права и законные интересы ОАО «МегаФон», в рассматриваемом случае имела место совокупность предусмотренных статьями 198, 201 АПК РФ условий, необходимых для признания их недействительными.

Таким образом, Арбитражный суд Ярославской области правомерно принял решение об удовлетворении требований заявителя. Нормы материального и процессуального права судом первой инстанции применены правильно.

Суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение суда законным и обоснованным и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос об уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе судом апелляционной инстанции не рассматривается, поскольку ответчик в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 26.09.2014 по делу №А82-9521/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий                                      

Г.Г. Ившина

Судьи                         

Г.Г. Буторина

П.И. Кононов