Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 14.01.2015 по делу n А82-9521/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

  ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3, http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

15 января 2015 года

Дело № А82-9521/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2015 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 января 2015 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Кононова П.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Ярославской области:

представителя заявителя – Уткиной Е.Е., действующей на основании доверенности от 18.04.2013,

представителей ответчика – Солодяшкиной С.Д., действующей на основании доверенности от 05.03.2014, Завьялова М.Ф., действующего на основании доверенности от 03.03.2014.

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 26.09.2014 по делу №А82-9521/2014, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению открытого акционерного общества «МегаФон» (ИНН: 7812014560, ОГРН: 1027809169585)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154)

о признании недействительными решения и предписания от 22.05.2014 по делу № 04-01/57-14,

установил:

открытое акционерное общество «МегаФон» (далее – заявитель, ОАО «МегаФон», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 22.05.2014 по делу № 04-01/57-14, в соответствии с которым была признана ненадлежащей реклама, распространяемая посредством смс-сообщений, в связи с ее несоответствием требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ), а также выданного на основании данного решения обязательного для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Решением суда от 26.09.2014 требования заявителя были удовлетворены, оспариваемые решение и предписание УФАС признаны недействительными.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Ответчик настаивает на несоблюдении Обществом требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе в связи с направлением в адрес абонента сообщения рекламного характера в отсутствие надлежащим образом оформленного согласия на получение такой информации. Анализируя заключенный между ОАО «МегаФон» и абонентом Белугиным Ильей Андреевичем (далее – Белугин И.А., абонент) договор об оказании услуг связи и, в частности, Условия оказания услуг связи, антимонопольный орган отмечает, что они регулируют отношения между оператором связи и абонентом при оказании услуг связи, обязанности оператора соответствуют публичным правилам оказания данных услуг и Федеральному закону от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон № 126-ФЗ); при этом считает, что указанные документы не регулируют отношения между Обществом как потенциальным рекламораспространителем и гражданином как получателем, а согласие на получение рекламы, обозначенное в Условиях, не является конкретным и определенным. Ответчик настаивает на том, что бремя доказывания наличия согласия абонента на получение рекламы возлагается на оператора связи, вместе с тем УФАС имеет подозрения относительно того, что условие о предварительном согласии, на которое ссылается заявитель, было добавлено в договор только после возбуждения в отношении ОАО «МегаФон» дела о нарушении законодательства о рекламе, чему способствовала возможность Общества в любой момент добавлять на принадлежащий ему сайт в сети Интернет информацию.

Также Управление считает, что невозможно требовать от абонента согласие на получение любой рекламы вообще, без привязки к конкретному рекламораспространителю. Такое согласие, по мнению антимонопольного органа, должно быть конкретным в смысле принципов определения распространяемой рекламы. Из контекста Условий оказания услуг связи, как указывает ответчик, следует только то, что реклама, получать которую согласился абонент, будет касаться именно услуг ОАО «МегаФон»; при этом принципиальным в данном случае является именно то, что Общество распространяло не собственную рекламу. Кроме того, УФАС отмечает, что отсутствие отказа со стороны абонента от предоставления рекламной информации не может быть рассмотрено как его предварительное согласие; более того, фактически абонент не имел возможности отказаться от получения рекламы, поскольку установленная пунктом 14.15 Условий возможность отказа путем проставления отметки «не согласен» предусмотрена не была.

Общество в письменном отзыве на апелляционную жалобу опровергло доводы жалобы Управления.

В соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассмотрено в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ярославской области.

В судебном заседании представители УФАС настаивали на доводах, изложенных в апелляционной жалобе, просили решение суда первой инстанции отменить; представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, настаивал на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта, представил дополнительные доказательства в обоснование возражений против жалобы.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 24.12.2013 в Управление поступило обращение Белугина Ильи Андреевича по поводу получения им смс-сообщения следующего содержания: «Кредит от 17,9% годовых, от 6 до 60 мес., от 10 до 750 тыс. руб., по одному паспорту, без комиссии, залога и поручительства, в том числе кредитуем пенсионеров. ОАО Банк Западный  www.zapad.ru тел. [phone]», содержавшего наименование отправителя PROMO, без согласия абонента на получение рекламы.

В ходе комиссионного рассмотрения возбужденного на основании данного обращения дела о нарушении законодательства о рекламе № 04-01/57-14 ответчиком было установлено, что ОАО «Мегафон» предоставляет техническую возможность для отправки смс-сообщений; при использовании сервиса коротких сообщений существует возможность в качестве номера отправителя указывать любую комбинацию букв, цифр, в том числе телефонных номеров.

Общество по запросам антимонопольного органа представляло пояснения, в которых подтверждало отправку спорного смс-сообщения абонентам-получателям, а также указывало, что отправка данных сообщений осуществлялась посредством услуг связи, оказываемых ОАО «МегаФон» в рамках Условий оказания услуг связи, опубликованных на сайте оператора, зарегистрированном в качестве средства массовой информации. При заключении договора от 20.10.2009 абонент Белугин И.А. своей подписью подтвердил, что надлежащим образом ознакомлен и согласен с Условиями, тарифным планом и правилами тарификации и расчетов по выбранному тарифному плану, являющимися неотъемлемой частью договора, а также зоной обслуживания сети оператора, в частности, согласен на получение рекламы при использовании услуг связи. Так, согласно пункту 14.14.2 Условий, действующих с 20.10.2013 (пункт 13.16 Условий, действовавших с 21.09.2009), подписывая договор, абонент соглашается на весь срок его действия на получение рекламы при использовании услуг. В соответствии с пунктом 14.15 Условий абонент имеет право выразить свой отказ от возможности получения рекламы, распространяемой по сети связи оператора, следующими способами: путем предоставления оператору соответствующего письменного уведомления; путем проставления отметки «не согласен» в информационной карте; путем совершения определенных оператором конклюдентных действий с использованием идентификаторов, которые позволяют однозначно идентифицировать абонента и установить его волеизъявление при наличии технической возможности оператора. Вместе с тем Белугин И.А. с какими-либо заявлениями, содержащими отказ от получения рекламы, в адрес оператора не обращался, каких-либо действий, позволяющих оператору установить его волеизъявление на отказ от получения рекламы, не совершал.

В то же время комиссия УФАС пришла к выводам о том, что из содержания договора об оказании услуг связи, заключенного с Белугиным И.А., не следует однозначной формулировки для понимания потребителя (абонента) о возможности выбора; договор имеет лишь ссылку на Условия оказания услуг связи ОАО «МегаФон», но не содержит понятия «даю согласие на получение рекламы» или «отказываюсь от получения рекламы»; отсутствие отказа со стороны абонента от предоставления рекламной информации не может быть рассмотрено как его предварительное согласие; следовательно, спорное смс-сообщение было получено абонентом без его надлежащим образом оформленного согласия на получение информации рекламного характера.

22.05.2014 по результатам рассмотрения материалов дела № 04-01/57-14 комиссия Управления приняла решение, в соответствии с которым реклама, распространяемая ОАО «МегаФон» посредством смс-сообщения была признана ненадлежащей, поскольку в нарушение части 1 статьи 18 Закона № 38-ФЗ распространялась Обществом без согласия абонента на ее получение (том 1 л.д. 10-15).

На основании данного решения в адрес Общества было выдано обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе (том 1 л.д. 16-17).

Не согласившись с решением и предписанием УФАС, Общество обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании их недействительными.

Суд первой инстанции, проанализировав положения Закона № 38-ФЗ, согласился с правовым подходом ответчика относительно обязанности хозяйствующих субъектов по соблюдению требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе при распространении рекламы по сетям электросвязи, вместе с тем при наличии письменного согласия абонента с условиями договора счел недоказанным факт нарушения Обществом указанной нормы. В этой связи требования заявителя были удовлетворены, оспариваемые решение и предписание Управления признаны недействительными.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в силу следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно части 1 статьи 2 Закона № 38-ФЗ данный Закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе определено, что реклама – это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования – товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона о рекламе).

Направляемая абонентам ОАО «МегаФон» посредством смс-сообщений информация обоснованно признана антимонопольным органом и судом отвечающей всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что рассылка смс-сообщений по каналам телефонной связи не может быть произведена иначе как на конкретный абонентский номер, что позволяет говорить об адресном характере отправлений. Однако, специфика связи с абонентами сама по себе не может являться основанием для признания информации, содержащейся в смс-сообщениях, как предназначенной исключительно для конкретного абонента.

Анализ спорного смс-сообщения позволяет сделать вывод о том, что изначально содержащаяся в нем информация обезличена: один и тот же текст предназначается неопределенному кругу лиц – клиентам Общества. По своему содержанию текстовые сообщения, призывающие рассмотреть коммерческие предложения, привлекают внимание неопределенного круга лиц к объекту рекламирования, так как сообщения не содержат указания на конкретного субъекта их получения.

Поскольку рассмотренное в рамках настоящего дела смс-сообщение, распространяемое Обществом,