Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 23.09.2014 по делу n А28-5800/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

субагентами, осуществляющими деятельность в соответствии с Федеральным законом «О национальной платежной системе», обязанностей по сдаче в кредитную организацию полученных от плательщиков при приеме платежей наличных денежных средств для зачисления в полном объеме на свой специальный банковский счет (счета), а равно неиспользование платежными агентами, поставщиками, банковскими платежными агентами, банковскими платежными субагентами специальных банковских счетов для осуществления соответствующих расчетов.

Отношения, возникающие при осуществлении деятельности по приему платежным агентом от плательщика денежных средств, направленных на исполнение денежных обязательств физического лица перед поставщиком по оплате товаров (работ, услуг), а также направленных органам государственной власти, органам местного самоуправления и учреждениям, находящимся в их ведении, в рамках выполнения ими функций, установленных законодательством Российской Федерации, регулируются Федеральным законом от 03.06.2009 № 103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» (далее - Закон № 103-ФЗ).

В статье 2 Закона № 103-ФЗ определены основные понятия, используемые в настоящем Федеральном законе, в частности:

- поставщик - юридическое лицо, за исключением кредитной организации, или индивидуальный предприниматель, получающие денежные средства плательщика за реализуемые товары (выполняемые работы, оказываемые услуги) в соответствии с настоящим Федеральным законом, а также юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, которым вносится плата за жилое помещение и коммунальные услуги в соответствии с Жилищным кодексом Российской Федерации, а также органы государственной власти и органы местного самоуправления, учреждения, находящиеся в их ведении, получающие денежные средства плательщика в рамках выполнения ими функций, установленных законодательством Российской Федерации;

- плательщик - физическое лицо, осуществляющее внесение платежному агенту денежных средств в целях исполнения денежных обязательств физического лица перед поставщиком;

- платежный агент - юридическое лицо, за исключением кредитной организации, или индивидуальный предприниматель, осуществляющие деятельность по приему платежей физических лиц. Платежным агентом является оператор по приему платежей либо платежный субагент;

- оператор по приему платежей - платежный агент - юридическое лицо, заключившее с поставщиком договор об осуществлении деятельности по приему платежей физических лиц.

В силу пункта 1 статьи 3 Закона № 103-ФЗ под деятельностью по приему платежей физических лиц (далее - прием платежей) в целях настоящего Федерального закона признается прием платежным агентом от плательщика денежных средств, направленных на исполнение денежных обязательств перед поставщиком по оплате товаров (работ, услуг), в том числе внесение платы за жилое помещение и коммунальные услуги в соответствии с Жилищным кодексом Российской Федерации, а также осуществление платежным агентом последующих расчетов с поставщиком.

Платежный агент при приеме платежей вправе взимать с плательщика вознаграждение в размере, определяемом соглашением между платежным агентом и плательщиком (пункт 2 статьи 3 Закона № 103-ФЗ).

Из анализа указанных положений следует, что деятельность платежного агента заключается только в приеме денежных средств, платежный агент не принимает участия в оказании услуг между плательщиком и поставщиком услуг, платежный агент не оказывает иных самостоятельных услуг, кроме приема и передачи денежных средств.

Частью 14 статьи 4 Закона № 103-ФЗ установлено, что платежный агент при приеме платежей обязан использовать специальный банковский счет (счета) для осуществления расчетов.

Платежный агент обязан сдавать в кредитную организацию полученные от плательщиков при приеме платежей наличные денежные средства для зачисления в полном объеме на свой специальный банковский счет (счета) (пункт 15 статьи 4 Закона № 103-ФЗ).

В данном случае судом первой инстанции установлено, материалами дела подтверждается и заявителем не оспаривается отсутствие у заявителя специального банковского счета для осуществления соответствующих расчетов и зачисления на него полученных от плательщиков денежных средств. Из материалов дела следует, что ИП Бобров А.В. после закрытия специального банковского счета № 40821810600350221509в ОАО АКБ «ВЯТКА-БАНК» дата открытия 26.08.2011, закрытия – 07.08.2013 и на момент проверки имеет один действующий расчетный счет. Платежи, полученные от физических лиц через платежный терминал по адресу: с. Кстинино, ул. Советская, 66А, в том числе, полученные 19.03.2014 от гр. Токарева А.В. не сдавались предпринимателем в кредитную организацию для зачисления в полном объеме на специальный банковский счет ввиду его отсутствия.

Согласно частям 1 и 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Факт выявленного Инспекцией правонарушения, выразившегося в том, что заявитель при приеме платежей не использует специальный банковский счет для осуществления расчетов и не сдает в кредитную организацию полученные от плательщиков при приеме платежей наличные денежные средства для зачисления на свой специальный банковский счет, подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами. Доказательств соблюдения ИП Бобровым порядка работы с денежной наличностью и ведения кассовых операций, в том числе, в части осуществления расчетов с применением ККТ и использования специального банковского счета для осуществления соответствующих расчетов, не представлено.

В этой связи в деянии ИП Боброва А.В. следует считать установленным событие административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 15.1 КоАП РФ.

В силу части 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В силу примечания к статье 2.4 КоАП РФ, совершившие административные правонарушения в связи с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций руководители и другие работники, а также лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, несут административную ответственность как должностные лица.

Согласно части 2 статьи 2.2 КоАП РФ административное правонарушение признается совершенным по неосторожности, если лицо, его совершившее, предвидело возможность наступления вредных последствий своего действия (бездействия), но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение таких последствий либо не предвидело возможности наступления таких последствий, хотя должно было и могло их предвидеть.

По смыслу приведенных норм, с учетом предусмотренных статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации характеристик предпринимательской деятельности (осуществляется на свой риск), отсутствие вины индивидуального предпринимателя предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от лица не зависящих.

В рассматриваемом случае в деле не имеется доказательств, подтверждающих, что ИП Бобров А.В. предпринял все зависящие от него меры по надлежащему исполнению требований действующего законодательства и недопущению совершения административного правонарушения. Чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, исключающих возможность соблюдения действующих норм и правил, нарушение которых послужило основанием для привлечения к административной ответственности, не установлено, в связи с чем вина заявителя в совершении вменяемого ему административного правонарушения также имеет место. Вина ИП Боброва А.В. выражена в форме неосторожности, поскольку предприниматель, осуществляя деятельность по приему платежей физических лиц с нарушением законодательства, регулирующего порядок работы с денежной наличностью, должен был и мог предвидеть противоправный характер своей деятельности.

Ссылки ИП Боброва А.В. на положения ч. 1 ст. 146 и статьи 498 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) в обоснование доводов том, что заявитель является не платежным агентом, а агентом по продаже чеков, которые как ценные бумаги обладают свойствами оборотоспособности и наделены всеми свойствами вещей, включая возможность самостоятельно становится объектом купли-продажи, мены, дарения, отклоняются, поскольку ЭЧП (электронные банковские чеки на предъявителя) не отвечают требованиям к документарной ценной бумаге, установленным действующим законодательством.

По мнению суда апелляционной инстанции, продажа ЭЧП не является деятельностью по реализации товаров через торговые автоматы по договору розничной купли-продажи на основании следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 454 ГК РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). Товаром согласно данной статье могут быть любые вещи. При этом по смыслу статьи 492 ГК РФ по договору розничной купли-продажи товаром признаются вещи, предназначенные для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

ЭЧП в данном случае не может быть расценен в качестве товара, поскольку он не является самостоятельным объектом гражданского оборота, не имеет самостоятельную потребительскую ценность и не может рассматриваться по смыслу норм Гражданского кодекса Российской Федерации в качестве товара, не подтверждает наличие правоотношений между плательщиком и собственником терминала, а лишь свидетельствует об исполнении плательщиком своих обязательств перед третьим лицом, оказывающим услуги, в данном случае - услуги сотовой связи.

Иного из имеющихся материалов дела не усматривается, доказательств обратного, в нарушение положений части 1 статьи 65 АПК РФ, не представлено. При этом достаточные и надлежащие доказательства возможности использования рассматриваемого автоматического устройства исключительно для приобретения ЭЧП без стадии дальнейшего его предъявления в целях оплаты услуг в материалах дела отсутствуют.

В силу изложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что деятельность предпринимателя с использованием платежного терминала (автоматическое устройство для приема платежей физических лиц) фактически является деятельностью по приему платежей физических лиц и попадает под действие Закона № 103-ФЗ.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в деянии ИП Боброва А.В. состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

Доводам ИП Боброва А.В. о том, что используемое им устройство по приему платежей физических лиц является не платежным терминалом, а торговым автоматом, судом первой инстанции дана надлежащая правовая оценка, оснований для пересмотра которой у суда апелляционной инстанции не имеется.

Ссылки предпринимателя на нарушение Инспекцией положений Административного регламента суд апелляционной инстанции находит основанными на ошибочном толковании норм материального права, поскольку пунктами 27-31 указанного регламента не предусмотрена обязанность предупреждать проверяемое лицо о предстоящей проверке.

Доводы заявителя о невручении ему акта проверки в нарушение п. 51 Административного регламента, судом апелляционной инстанции не принимаются, поскольку указанное обстоятельство в данном случае само по себе не свидетельствует о наличии существенных процессуальных нарушений, которые могут повлечь признание постановления незаконным и его отмену. Кроме того из материалов дела усматривается, что процессуальные гарантии лица, привлекаемого к административной ответственности, Инспекцией соблюдены, предприниматель был надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола по делу об административном правонарушении и вынесении оспариваемого постановления, однако на их составление (вынесение) не явился.

Доводы заявителя о ненадлежащем его извещении о месте и времени составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении административного дела подлежат отклонению на основании следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, а также иным участникам производства по делу разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается запись в протоколе.

В случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если он извещен в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие (часть 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ).

Следовательно, закон требует известить лицо, привлекаемое к административной ответственности, о составлении протокола и рассмотрении дела об административном правонарушении, допуская в случае его надлежащего извещения осуществление административным органом соответствующих процессуальных действий в отношении указанного лица в его отсутствие или в отсутствие его представителя.

Пунктом 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» предусмотрена необходимость соблюдения установленных КоАП РФ требований к порядку составления протокола об административном правонарушении.

Пунктом 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном