Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 21.09.2014 по делу n А82-13812/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

1, 3 которого сетевая организация и гарантирующий поставщик были признаны нарушившими часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (том 1 л.д. 10-15).

Не согласившись с вынесенным Управлением решением, заявители обратились в Арбитражный суд Ярославской области с требованиями о признании его недействительным.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что действующее законодательство не предусматривает обязанности потребителя оплачивать потери электроэнергии в бесхозяйных сетях; принимая во внимание правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в решении от 28.10.2013 № ВАС-10864/13, указал, что возложение на потребителей электроэнергии обязанности по оплате сверхнормативных потерь, возникших в бесхозяйных сетях (что не исключается пунктом 55.1 Методических указаний), влечет для последних дополнительное бремя по оплате электроэнергии, которую они не получают; такое правовое регулирование противоречит как нормам законодательства об электроэнергетике, так и нормам гражданского законодательства (пункт 1 статьи 539, пункт 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации), обязывающим абонента (потребителя, покупателя) оплатить принятое им количество энергии. Поскольку договоры энергоснабжения подписывались третьими лицами с протоколами разногласий, в ответ на обращения потребителей о переоформлении актов разграничения балансовой принадлежности необходимые корректировки сетевой организацией внесены не были, а гарантирующий поставщик продолжал выставление счетов на оплату потерь электроэнергии до января 2013 года, суд счел рассмотренные действия (бездействие) ОАО «ЯСК» и ОАО «МРСК Центра» свидетельствующими о злоупотреблении правом и доминирующим положением и отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзыва на нее, заслушав представителей заявителей, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В силу статьи 25 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» (далее – Закон № 35-ФЗ) на оптовом и розничных рынках электрической энергии и мощности действует система регулярного контроля за их функционированием, имеющая целью своевременное предупреждение, выявление, ограничение и (или) пресечение действий (бездействия), которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов субъектов электроэнергетики и потребителей электрической энергии, в том числе злоупотребления доминирующим и (или) исключительным положением на оптовом и розничных рынках.

В части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции содержится запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Согласно статье 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В соответствии с пунктом 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Приказом УФАС от 26.12.2006 № 87 ОАО «ЯСК» включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35% в географических границах Ярославской области по виду деятельности «торговля электрической энергией» с долей на рынке более 65%.

Кроме того, приказом Департамента топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области от 28.12.2007 № 278 «О введении в действие постановления правления Департамента топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области от 07.12.2007 № ППр-278-ГП «О деятельности гарантирующих поставщиков электрической энергии на территории Ярославской области» ОАО «ЯСК» присвоен статус гарантирующего поставщика на территории Ярославской области.

Таким образом, ОАО «ЯСК» обоснованно признано занимающим доминирующее положение на рынке торговли электрической энергией в границах Ярославской области.

Согласно части 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. Услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Поскольку ОАО «МРСК Центра» осуществляет деятельность по передаче электрической энергии по принадлежащим ему сетям, в том числе в пределах Ярославской области, то данное Общество также правомерно признано антимонопольным органом и судом первой инстанции занимающим доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии по присоединенным сетям в пределах Ярославской области.

В соответствии с пунктами 1 и 3 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии. К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным данным Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Согласно статье 544 ГК РФ по общему правилу оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии.

Решением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.10.2013 по делу № ВАС-10864/13 пункт 55.1 Методических указаний признан нарушающим права конечных потребителей и противоречащим нормам Жилищного кодекса Российской Федерации, Закона № 35-ФЗ (в том числе принципу недискриминационных условий для осуществления предпринимательской деятельности в сфере электроэнергетики), Правил № 861 и Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442.

При этом Высший Арбитражный Суд Российской Федерации указал, что ни Законом № 35-ФЗ, ни постановлениями Правительства Российской Федерации потребитель электроэнергии не обязан оплачивать потери в бесхозяйных сетях.

Применение пункта 55.1 Методических указаний означает, что потребители, энергопринимающие устройства которых опосредованно присоединены через бесхозяйные сети, оплачивают нормативные потери электроэнергии в составе котлового тарифа наравне с прочими потребителями, а кроме того дополнительно оплачивают потери в бесхозяйных сетях. Тем самым стоимость услуг по передаче электроэнергии для этих потребителей увеличивается и они ставятся в дискриминационное положение по отношению к остальным.

В соответствии с пунктом 4 статьи 28 Закона № 35-ФЗ бремя содержания бесхозяйных сетей возложено на организации, осуществляющие их эксплуатацию. Законом гарантировано возмещение таких затрат посредством учета при установлении цен (тарифов) для таких организаций всех экономически обоснованных расходов, связанных с эксплуатацией таких объектов.

Возложение на потребителей электроэнергии обязанности по оплате сверхнормативных потерь, возникших в бесхозяйных сетях (что не исключается пунктом 55.1 Методических указаний), влечет для последних дополнительное бремя по оплате электроэнергии, которую они не получают. Такое правовое регулирование противоречит как нормам законодательства об электроэнергетике, так и нормам гражданского законодательства, обязывающим абонента (потребителя, покупателя) оплатить принятое им количество энергии.

В своей апелляционной жалобе ОАО «ЯСК» указывает, что в связи с неустановлением владельца смежных сетей граница балансовой принадлежности также не может считаться установленной.

Вместе с тем электроэнергия передается потребителю в точке поставки, которая находится на границе балансовой принадлежности энергопринимающих устройств или в точке присоединения энергопринимающего устройства. Эта точка одновременно определяет место исполнения обязательств как по договорам энергоснабжения (купли-продажи электроэнергии), так и по договорам оказания услуг по ее передаче и используется для определения объема взаимных обязательств субъектов розничных рынков по указанным договорам, что прямо следует из пункта 2 Основных положений № 442, пункта 2 Правил № 861.

Согласно пункту 5 Правил № 861 при опосредованном присоединении через бесхозяйные сети к сетям сетевой организации точка поставки также находится в точке присоединения энергопринимающего устройства потребителя электроэнергии к бесхозяйной сети.

Таким образом, вне зависимости от принадлежности смежных сетей граница надлежащего собственника сетей изменяться не будет. Факт бесхозности смежных сетей в силу выше изложенного в любом случае не является основанием для распределения всех потерь электроэнергии в таких сетях между присоединенными к ним потребителями.

Несмотря на то, что приведенная правовая позиция Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по вопросу потерь электроэнергии в бесхозяйных сетях была сформулирована после вынесения оспариваемого решения УФАС и, соответственно, в период рассматриваемых отношений не существовала, положения Закона № 35-ФЗ и Правил № 861 на тот момент являлись действующими и подлежали безусловному исполнению. Гарантирующий поставщик и сетевая организация посредством заключаемых договоров и соглашений (в том числе тройственных соглашений между ОАО «МРСК Центра», Угличским КПО и потребителями) не могли изменить императивные нормы публичного законодательства, которые устанавливают, что потери электроэнергии существуют только в случае, если граница балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности не совпадают. Следовательно, сетевая организация не имела права указывать в актах разграничения балансовой принадлежности на размер потерь, подлежащий отнесению на конкретного потребителя, а ОАО «ЯСК» как гарантирующий поставщик, усмотрев противоречие названных актов существующему нормативному регулированию и получив от потребителей выраженное в протоколах разногласий к договорам энергоснабжения несогласие с взиманием соответствующей платы, должен был отказаться от выставления в адрес третьих лиц счетов за потери электроэнергии.

Поскольку именно гарантирующий поставщик выставляет счета за электроэнергию и именно он регулирует процессы, связанные с ее передачей, в данном случае не представляется возможным утверждать, что ОАО «ЯСК» обязано было исполнять указания сетевой организации в части взыскания размера потерь.

Факт бесхозности электросетевого хозяйства ТП-68 установлен антимонопольным органом и судом первой инстанции и подтверждается материалами дела. Документы, на которые указывает в апелляционной жалобе ОАО «МРСК Центра», свидетельствующие о присоединении электроустановок потребителей к сетям Угличского КПО, не опровергают данные выводы и не подтверждают доводы сетевой организации о принадлежности ТП-68 Угличскому КПО. Следовательно, применение судом положений, касающихся содержания бесхозяйных сетей, обосновано обстоятельствами настоящего спора и является правильным.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других