Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 04.08.2014 по делу n А17-1244/2014. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

  ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3, http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

05 августа 2014 года

Дело № А17-1244/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 05 августа 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 августа 2014 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Кононова П.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Измоденовой Ю.А.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Ивановской области:

представителя заявителя Скороходова А.В., действующего на основании доверенности от 21.04.2014,

представителя ответчика Бестужевой Н.Б., действующего на основании доверенности  от  03.03.2014,

представителя третьего лица ООО «Коктейль» Демьяновой Д.Р., действующей на основании доверенности от 05.08.2014,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Издательский Дом Эксодус»

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 07.05.2014 по делу №А17-1244/2014, принятое судом в составе судьи Чеботаревой И.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Издательский Дом Эксодус» (ИНН: 3702510953, ОГРН: 1063702159267)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы  по Ивановской области (ИНН: 3728012720, ОГРН: 1023700560619),

третьи лица: Петровская Мария Павловна, общество с ограниченной ответственностью «Коктейль»,

о признании незаконным решения от 22.01.2014 по делу № 02-35/2013-056,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Издательский Дом Эксодус» (далее – заявитель, ООО «Издательский Дом Эксодус», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (далее – ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 22.01.2014 по делу № 02-35/2013-056, в соответствии с которым была признана ненадлежащей, нарушающей требования статьи 8 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ, Закон о рекламе) опубликованная на обложке печатного издания «Деловой каталог – ВИЗИТНИЦА» реклама следующего содержания: «Якитория * ресторан * доставка * 58-17-18 * Оцените все меню на www.yakitoria-iv.ru * ТМ «Евролэнд».

Определением суда от 20.03.2014 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) привлечены Петровская Мария Павловна (далее – Петровская М.П.) и общество с ограниченной ответственностью «Коктейль» (далее – ООО «Коктейль»).

Решением суда от 07.05.2014 в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Издательский Дом Эксодус» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя, имеющиеся в материалах дела доказательства не позволяют сделать однозначный вывод о том, что избранный рестораном «Якитория» способ торговли является дистанционным. Общество считает, что объектом рекламирования в рассматриваемой рекламе вопреки выводам антимонопольного органа и суда выступает только ресторан как изготовитель и продавец блюд японской кухни, при этом отсутствуют достаточные основания для вывода о наличии в ней информации о реализуемом товаре, поскольку спорная реклама не содержит наименований продукции и ее описания и не позволяет оценить ассортимент, отсылая потребителя на сайт ресторана. Наличие в рекламном сообщении слова «доставка», как указывает ООО «Издательский Дом Эксодус», также не является свидетельством осуществления рестораном реализации продукции дистанционным способом, обращая внимание на то, что в отличие от данного способа торговли в отношениях между рестораном «Якитория» и потребителями оплата заказа производится только после приемки товара по количеству и качеству, при этом потребитель вправе отказаться от покупки товара и не производить оплату. Указанные обстоятельства, как полагает заявитель, исключают необходимость применения положений нормативных правовых актов, регулирующих порядок продажи товаров дистанционным способом.

Кроме того, Общество считает, что суд первой инстанции правомерно квалифицировал сферу деятельности ресторана в качестве оказания услуг общественного питания, но при этом сделал ошибочный вывод о возможности применения к отношениям по оказанию услуг общественного питания Правил продажи товаров дистанционным способом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.09.2007 № 612 (далее – Правила №612).

Управление представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором опровергает доводы заявителя, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным и не усматривает правовых оснований для его отмены. ООО «Коктейль» в своем отзыве поддержало позицию Общества, просило решение суда отменить. Петровская М.П. в письменном виде свою позицию по делу суду апелляционной инстанции не представила.

В соответствии со статьей 153.1 АПК РФ дело рассмотрено в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ивановской области.

В судебном заседании представитель Общества настаивал на доводах и требованиях, изложенных в апелляционной жалобе. Представитель УФАС возражал против удовлетворения жалобы. Представитель ООО «Коктейль» поддержал позицию, изложенную в письменном отзыве.

Третье лицо Петровская М.П. явку своего представителя в судебное заседание апелляционного суда не обеспечила, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещена надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителя указанного третьего лица.

Заявитель вместе с апелляционной жалобой представил копию направленного в адрес ООО «Коктейль» запроса от 22.05.2014 № 437 о разъяснении схемы отношений между рестораном «Якитория» и потребителями, а также копию ответа ООО «Коктейль» от 04.06.2014 № 195 на указанный запрос. В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Общества заявил ходатайство о приобщении данных документов к делу.

Вместе с тем, оснований для приобщения к материалам дела указанных документов апелляционным судом не усматривается на основании следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 № 36 «О применении АПК РФ при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 АПК РФ, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Однако Общество не обосновало невозможность получения и представления вышеназванных документов в суд первой инстанции по не зависящим от него уважительным причинам.

При отсутствии уважительных причин, подтверждающих невозможность представить дополнительные доказательства в суд первой инстанции, в соответствии со статьей 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При таких обстоятельствах апелляционный суд не усматривает правовых оснований для приобщения дополнительных доказательств к материалам дела и проверяет законность и обоснованность судебного акта суда первой инстанции, основываясь на представленных в материалы дела доказательствах.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 28.10.2013 в УФАС поступило заявление от жителя города Иваново Петровской М.П. о распространении в печатном издании «Деловой каталог – ВИЗИТНИЦА» рекламы с признаками нарушения статьи 8 Закона о рекламе (л.д. 74).

Антимонопольным органом проведена оценка печатного издания «Деловой каталог – ВИЗИТНИЦА», на обложке которого размещена реклама следующего содержания: «Якитория * ресторан * доставка * 58-17-18 * Оцените все меню на www.yakitoria-iv.ru * ТМ «Евролэнд», а также осуществлен осмотр интернет-сайта www.yakitoria-iv.ru, вследствие чего сделан вывод о том, что указанная реклама направлена на привлечение внимания потребителя к возможности приобретения блюд ресторана «Якитория» дистанционным способом, при этом обязательные сведения о продавце товаров (наименование, место нахождения и государственный регистрационный номер записи о создании юридического лица; фамилия, имя, отчество, основной государственный регистрационный номер записи о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя) в рекламе и на интернет-сайте отсутствуют.

22.01.2014 комиссия УФАС приняла решение, в соответствии с которым опубликованная на обложке печатного издания «Деловой каталог – ВИЗИТНИЦА» реклама была признана ненадлежащей, поскольку она изготовлена с нарушением требований статьи 8 Закона № 38-ФЗ (л.д. 26-28).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в Арбитражный суд Ивановской области с требованием о признании его незаконным.

Суд первой инстанции согласился с выводами антимонопольного органа, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей явившихся лиц, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно части 1 статьи 2 Закона № 38-ФЗ данный Закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации.

Согласно части 11 статьи 5 Закона о рекламе при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Пунктом 2 статьи 497 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что договор розничной купли-продажи может быть заключен на основании ознакомления покупателя с предложенным продавцом описанием товара посредством каталогов, проспектов, буклетов, фотоснимков, средств связи (телевизионной, почтовой, радиосвязи и других) или иными способами, исключающими возможность непосредственного ознакомления потребителя с товаром либо образцом товара при заключении такого договора (дистанционный способ продажи товара).

Аналогичные определения продажи товаров дистанционным способом приведены в статье 26.1 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» и пункте 2 Правил № 612.

В силу пункта 3 статьи 497 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, договор розничной купли-продажи товара по образцам или договор розничной купли-продажи, заключенный дистанционным способом продажи