Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 31.07.2014 по делу n А82-7197/2013. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК),Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

заказчика имеют право беспрепятственного доступа ко всем видам работ в любое время в течение всего периода их производства.

Указанные условия соответствуют правилам статьи 749 ГК РФ, согласно  которой заказчик в целях осуществления контроля и надзора за строительством и принятия от его имени решений во взаимоотношениях с подрядчиком может заключить самостоятельно без согласия подрядчика договор об оказании заказчику услуг такого рода с соответствующим инженером (инженерной организацией). В этом случае в договоре строительного подряда определяются функции такого инженера (инженерной организации), связанные с последствиями его действий для подрядчика.

В материалах дела имеются документы, свидетельствующие о фактическом выполнении ООО «Инкомпроект», его работниками – Зверевым М.Ю.,  Беловым С.П. функций контроля и надзора за строительством, с правом проверки выполненных работ, оформления актов и полного контроля за ходом выполнения работ.

Так, в материалы дела представлены накладные на  передачу чертежей (т.1, л.д. 112-119) с подписью Зверева от имени заказчика, рабочие чертежи, содержащие отметку штамп «Инкомпроект» «в производство работ» и подпись Зверева (т.8, л.д. 44, 47-71). Также подписи Зверева имеются на калькуляциях и актах выполненных работ (т.1, л.д. 30, 33, 37, 41,44, 46, 48, 53, 55, 57, 60, 62, 64, 69, 71, 74, 77, 80, 83), на листах Договора.

Факт работы в ООО «Инкомпроект» указанных лиц подтвердил допрошенный в качестве свидетеля в суде первой инстанции Белов С.П..

Фактическое выполнение ООО «Инкомпроект» функций представителя заказчика подтверждается и письмами истца об оплате за материалы, адресованные ООО «Инкомпроект» (т. 1, л.д. 146, 148, 150, 153, 155), платежи по которым учтены в акте сверки расчетов ОАО «Красный Холм» по Договору (т.2, л.д. 5).

Таким образом, полномочия ООО «Инкомпроект» и его конкретных работников (Зверев, Белов) на представление в рамках Договора интересов заказчика  явствовали для подрядчика из обстановки, в которой они действовали (п. 1 ст. 182 ГК РФ).

Судом первой инстанции установлено и сторонами не оспаривается, что письмо от 21.07.2010 №155/10, которым направлены акты выполненных работ на сумму 14 171 179 рубль 00 копеек по Договору, получены 23.07.2010 ООО «Инкомпроект».

Исходя из условий Договора и установленных фактических обстоятельств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что предъявление  истцом актов выполненных работ на сумму 14 171 179 рубль 00 копеек является надлежащим извещением заказчика о необходимости произвести приемку фактически выполненных работ (п.1 ст. 753 ГК РФ) в сроки, установленные договором (п. 5.1.3., 5.1.5).

Вопреки обязанностям, возложенным на заказчика законом и Договором, ответчик не организовал надлежащую приемку работ, не заявил письменный мотивированный отказ от приемки либо возражения по её результатам.

Какие либо возражения по факту выполнения работ и их объему,  подтвержденные надлежащими доказательствами,  ответчик в ходе рассмотрения дела в суде первой и апелляционной инстанции не заявил. Выступил против назначения судебной строительно-технической экспертизы, о которой ходатайствовал истец. Ссылка ответчика на выполнение спорных работ иной организацией, а не истцом,  не подтверждена каким-либо доказательствами.

При этом ответчик не отрицает факт использования результатов указываемых истцом работ. Не опровергает сведения, содержащиеся в годовом отчете ОАО «Санаторий «Красный Холм» за 2010 год (т.7, л.д. 79-82), размещенный в порядке, предусмотренном законодательством об акционерных обществах (статьи 88, 92  Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ «Об акционерных обществах»).

Факт эксплуатации ответчиком бассейна подтверждается и договором  на сервисное обслуживание оборудование бассейна от 27.09.2010 (т.9, л.д. 83-84).

Указанные факты свидетельствуют о том, что ответчик  стал  использовать результат работ в 2010 году без приемки результата в установленном порядке, оформления соответствующего акта, тем самым он уклонился от исполнения своих обязанностей по договору (ст. ст. 401, 404, 406,  п.2 ст. 408  ГК РФ).

Таким образом, вывод суда первой инстанции о дате предъявления к приемке выполненных работ письмом от 29.04.2013г. № 17/3 не соответствует фактическим обстоятельствам по делу.

С учетом изложенного не может быть признана достоверной и дата, до которой ответчик производит начисление неустойки – 16.05.2011, в том числе и в связи с наличием актов выполненных работ с аналогичным содержанием, датированных 22.04.2011 и подписанных сторонами. Причину таких расхождений представитель ответчика пояснить не смог.

В связи с изложенным не подтверждена материалами дела просрочка исполнения обязательств истцом, в соответствии с которой ответчик предъявил требование о взыскании неустойки за период с 26.09.2010 по 16.05.2011 в сумме 10 587 604 рубля 00 копеек.

Учитывая, что материалами дела подтверждается факт предъявления истцом к приемке  фактически выполненных работ в установленном Договором порядке в июле 2010 года, фактическое уклонение заказчика от приемки работ, и отсутствие доказательств некачественного выполнения работ по договору, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для взыскания с истца неустойки за период с 26.09.2010 по 16.05.2011.

В части удовлетворения требований ответчика о взыскании неустойки решение суда первой инстанции подлежит отмене, с принятием в указанной части нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований ОАО «Санаторий «Красный Холм».

В связи с отказом в удовлетворении встречных требований ответчика, отсутствуют основания для проведения зачета встречных однородных требований, из резолютивной части решения подлежит исключению указание на последствия зачета (ч.5 ст. 170 АПК РФ).

Доводы, изложенные в  апелляционной жалобе ответчика, были предметом исследования в суде первой инстанции, получили надлежащую оценку. Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов о заключенности спорного Договора и  выполнения заявленных истцом работ в качестве непосредственно относящихся к предмету договора, исходя из конечной цели договора, имеющихся в материалах дела проектов, по которым выполнялись работы; калькуляций, согласованных представителями заказчика, а также пояснений истца о технологическом порядке проведения работ на объекте, не опровергнутых ответчиком.

Ссылка ответчика на акт №8 (т.1, л.д. 109) судом не принимается, поскольку указанные в нем сведения о сумме работ по Договору, противоречат фактическим обстоятельствам, установленным как судом  первой инстанции, так и  апелляционным судом, в том числе, исходя из промежуточных актов, подписанных представителями заказчика по факту выполнения работ. Иных доказательств в опровержение стоимости фактически выполненных истцом работ и их объема ответчик не представил.

Истец с вынесенным решением суда о частичном удовлетворении его требований согласен.

В связи с изложенным решение суда в части удовлетворения иска ООО «Атлас» по доводам, изложенным в апелляционной жалобе ответчика, изменению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы распределяются пропорционально удовлетворенным требованиям, расходы по апелляционной жалобе относятся на ОАО «Санаторий «Красный Холм».

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью  "АТЛАС" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 04.04.2014 по делу № А82-7197/2013 отменить в части удовлетворения встречного иска открытого акционерного общества «Санаторий «Красный Холм» и принять по делу в указанной части новый судебный акт.

Отказать открытому акционерному обществу «Санаторий «Красный Холм» в удовлетворении встречного искового заявления.

Исключить из резолютивной части решения   Арбитражного суда Ярославской области от 04.04.2014 по делу № А82-7197/2013 указание на зачет встречных однородных требований.

В остальной части решение Арбитражного суда Ярославской области от 04.04.2014 по делу № А82-7197/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Санаторий «Красный Холм» - без удовлетворения.

Взыскать с открытого акционерного общества «Санаторий «Красный Холм» в доход федерального бюджета 144 709 рублей 00 копеек государственной пошлины за рассмотрение дела в суде первой и второй инстанций.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий                                      

А.Б. Савельев

Судьи                         

Е.Г. Малых

А.В. Тетервак