Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17.12.2008 по делу n А17-1871/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

        ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610017, г. Киров, ул. Молодой Гвардии, 49, http://2aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

18 декабря 2008 года

Дело № А17-1871/2008  

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2008 года. 

Полный текст постановления изготовлен 18 декабря 2008 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Перминовой Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гизатулиным С.Р.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Ворониной О.Н. действующей на основании доверенности  от 30.06.2008 (т. 1 л.д. 111), Пигаревой О.В., действующей на основании доверенности от 26.06.2008

представителя ответчика Курышева В.А., действующего на основании доверенности от 07.07.2008 №08-01/1397,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области

на решение Арбитражного суда Ивановской области от  13.10.2008 по делу № А17-1871/2008, принятое судом в составе судьи Чеботаревой И.А.,

по заявлению муниципального унитарного предприятия города Кинешмы "Объединенные котельные и тепловые сети"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области,

третье лицо: Жилищно-строительный кооператив "Швейник",

о признании недействительным решения и предписания,

установил:

муниципальное унитарное предприятие города Кинешмы "Объединенные котельные и тепловые сети" (далее – заявитель, Предприятие, МУП «ОКТС») обратилось с заявлением в Арбитражный суд Ивановской области к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ивановской области (далее – ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 15.04.2008 №02-30/59, изготовленного в полном объеме 28.04.2008 (далее – решение) и предписания от 28.04.2008 № 02-30/59 (далее - предписание).

Судом первой инстанции  к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Жилищно-строительный кооператив "Швейник" (далее – третье лицо, ЖСК,  ЖСК «Швейник»).

Решением Арбитражного суда Ивановской области от 13.10.2008 требования МУП «ОКТС» удовлетворены, решение и предписание УФАС признаны недействительными.

УФАС (заявитель жалобы) с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции  в части признания незаконным решения и предписания УФАС о нарушении МУП «ОКТС» пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального Закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ), выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением путем нарушения установленного нормативными актами порядка ценообразования и принять новое решение: решение и предписание УФАС в части нарушения МУП «ОКТС» пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением путем нарушения установленного нормативными актами порядка ценообразования, оставить в силе; пункт 1.3 части 1 предписания УФАС оставить в силе. 

По мнению УФАС выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, судом первой инстанции  неправильно применены нормы материального права (не применен закон, подлежащий применению).

В обоснование доводов жалобы УФАС указало, что Предприятием  нарушен установленный порядок ценообразования, что выразилось в установлении (применении) иной оплаты услуг отопления ЖСК «Швейник». Управление считает, что МУП «ОКТС» рассчитывало плату за отопление и горячее водоснабжение при отсутствии приборов учета у ЖСК «Швейник» с применением Методики определения потребности в топливе, электрической энергии и воде при производстве и передаче тепловой энергии и теплоносителей в системах коммунального теплоснабжения, утвержденной 12.08.2003 Госстроем Российской Федерации (далее - Методика Госстроя), которая не могла применяться к указанным отношениям, поскольку не является нормативным актом. Более того, по мнению заявителя жалобы, невозможность применения Методики Госстроя установлена в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 №8278/08. Факт применения Предприятием Методики Госстроя при расчете оплаты тепловой энергии ЖСК «Швейник» Управление считает доказанным, исходя из вступивших в законную силу судебных актов по делу №А17-1482/6-2007.

Кроме того, УФАС считает подлежащими применению к существующим правоотношениям Жилищный Кодекс Российской Федерации и Постановление Правительства Российской Федерации  от 23.05.2006 № 307 «О порядке предоставления коммунальных услуг гражданам» (далее – Постановление Правительства № 307).

Управление считает, что судом первой инстанции  не опровергнуты выводы УФАС об ущемлении интересов ЖСК «Швейник», сделанные в мотивировочной части решения антимонопольного органа. ЖСК «Швейник» были выставлены счета по оплате за отопление и горячее водоснабжение без перерасчета, при этом, вопрос о выпадающих доходах стал основанием для обращения в суд с соответствующим иском.

УФАС указывает, что обжалуемое предписание соответствует требованиям, предъявляемым законом. Просит решение и предписание в части признания МУП «ОКТС» нарушившим установленный порядок ценообразования оставить в силе.

МУП «ОКТС» в отзыве на апелляционную жалобу опроверг доводы жалобы, просит решение суда первой инстанции  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ЖСК "Швейник" в отзыве на апелляционную жалобу поддерживает доводы апелляционной жалобы УФАС, просит рассмотреть жалобу в отсутствие  представителя.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя третьего лица.

Представители заявителя жалобы и МУП «ОКТС» в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержали занятые по делу позиции согласно апелляционной жалобе и отзыву на нее, соответственно.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела,  01.01.2005 года между МУП «ОКТС» и ЖСК «Швейник» заключен договор теплоснабжения № 64 (т.1 л.д. 65-74), предметом которого является теплоснабжение ЖСК (абонента).

В соответствии с условиями договора МУП «ОКТС» взял на себя обязательство поставлять Абоненту тепловую энергию и теплоноситель через присоединенную сеть в количестве и с нагрузками, предусмотренными Приложением №1 (пункт 3.1.1). В свою очередь ЖСК «Швейник» обязался рационально использовать тепловую энергию, оплачивать ее по тарифам и на условиях, установленных договором (пункты 3.2.1; 3.2.3).

Тарифы на тепловую энергию и горячую воду рассчитываются Энергоснабжающей организацией в соответствии с действующим законодательством и утверждаются региональной энергетической комиссией (пункт 5.1. договора).

В соответствии с пунктом 4.1. договора, определение количества отпущенной тепловой энергии абоненту, подлежащей оплате за расчетный период, производится по коммерческим приборам учета.

В случае отсутствия приборов учета количество тепловой энергии и воды, подлежащей оплате абонентом, определяется расчетным методом (пункт 4.6. договора) в соответствии с объемами поставок тепловой энергии по нагрузкам Абонента, зафиксированным в приложении №1 к договору и показаний приборов учета источников теплоты.

Тепловая энергия, потребленная Абонентом, определяется пропорционально величине его тепловой нагрузки согласно договору теплоснабжения, а также потерям тепловой энергии через изоляцию трубопроводов, находящихся на балансе Абонента (пункт 4.6.1 договора).

ЖСК «Швейник» в 2007 году дважды обращалось к МУП «ОКТС» с предложением заключить договор теплоснабжения на 2007 год, направляя проекты договора 27.03.2007 и 01.09.2007. Указанные проекты ЖСК оставлены Предприятием без подписания. Учитывая желание ЖСК заключить новый договор, МУП «ОКТС» направило в адрес ЖСК «Швейник» проект договора №64 от 01.08.2007 (т. 1 л.д. 104-108). ЖСК, не согласившись с условиями договора, изложенными в проекте, обратилось с жалобой на действия Предприятия в антимонопольный орган.

Решением от 15.04.2008 по делу №02-30/59 УФАС признало действия МУП «ОКТС», выразившиеся в применении условий договора № 64 от 01.01.2005, признанных Федеральным Арбитражным судом Волго-Вятского округа не соответствующими действующему законодательству и навязывании ЖСК «Швейник» в оферте от 01.01.2007 № 64 условий, невыгодных ЖСК и прямо не предусмотренных действующим законодательством, а также в нарушении установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования при расчетах с ЖСК «Швейник», злоупотреблением доминирующим положением на рынках поставки тепловой энергии для отопления и горячего водоснабжения на территории разграничения эксплуатационной ответственности МУП «ОКТС» и ЖСК «Швейник», приводящим к ущемлению интересов ЖСК «Швейник», что запрещено пунктами 3 и 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

На основании указанного решения 28.04.2008 Управлением выдано предписание, которым Предприятию предписано прекратить злоупотребление доминирующим положением и нарушение пунктов 3 и 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, для чего, в срок до 30.05.2008:

1.1. привести пункты 4.6 и 5.1 договора от 01.01.2005 №64 в части взимания платы за тепловую энергию и горячую воду с ЖСК «Швейник» в соответствие с действующим законодательством

1.2. привести пункты 3.4, 3.6, и 5.6 проекта договора №64 от 01.08.2007 в соответствие с действующим законодательством

1.3. установить в соответствии с действующим законодательством оплату для ЖСК «Швейник» за услуги, в которых расчет за отопление (с 20.12.2006 по 11.01.2007) и горячее водоснабжение (с 01.01.2007 по 01.05.2007) произведен в нарушение установленного порядка ценообразования.

Не согласившись с указанными решением и предписанием УФАС, Предприятие оспорило их в судебном порядке.

Суд первой инстанции, удовлетворяя требования МУП «ОКТС» не усмотрел в действиях Предприятия нарушения пунктов 3 и 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

 УФАС оспаривает в апелляционном порядке решение суда первой инстанции в части признания незаконным решения и предписания УФАС о нарушении МУП «ОКТС» пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением путем нарушения установленного нормативными актами порядка ценообразования и просит принять новое решение: решение и предписание УФАС в части нарушения МУП «ОКТС» пункта 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением путем нарушения установленного нормативными актами порядка ценообразования, оставить в силе; пункт 1.3 части 1 предписания УФАС оставить в силе.

В силу пункта 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Применительно к положениям пункта 5 статьи 268 АПК РФ, при отсутствии возражений сторон, законность и обоснованность судебного акта проверяется апелляционным судом в обжалуемой части.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В то же время, квалифицировав действия ответчика как нарушение конкретного антимонопольного запрета (пункт 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции), антимонопольный орган, в нарушение процессуальной обязанности доказывания, установленной статьей 65 и частью 5 статьи 200 АПК РФ, не представил доказательств, свидетельствующих о нарушении Предприятием установленного порядка ценообразования. Доводы, изложенные Управлением в решении УФАС в качестве обоснования нарушения Предприятием порядка ценообразования (установление (применение) иной оплаты услуг отопления ЖСК «Швейник» и применение МУП «ОКТС» при отсутствии приборов учета Методики, не соответствующей пункту 4 Постановления Правительства № 307 – абзацы 4, 5 страницы 4 решения УФАС) не свидетельствуют о нарушении Предприятием порядка ценообразования, выразившегося в несоответствии порядка применения цены (тарифа) действующему законодательству. Более того, указанные выводы решения не основаны на имеющихся в деле доказательствах.

В соответствии с пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение,