Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 09.06.2014 по делу n А82-17825/2011. Изменить решение (ст.269 АПК)

видом деятельности не является.

При вынесении  оспариваемого постановления, устанавливая доминирующее положение хозяйствующего субъекта, антимонопольный орган исходил исключительно из факта включения Общества в Реестр с долей более 50% на рынке производства и передачи тепловой энергии в границах г. Ярославля в границах присоединенной сети.

Однако ни при вынесении постановления, ни в последующем при рассмотрении дела в суде ответчик не опроверг доводы Общества относительно того, что заявитель не осуществляет деятельность по передаче тепловой энергии, передачу тепловой энергии ООО "Альтаир-Строй" осуществляет МУП "Яргорэнергосбыт". Надлежащих и достаточных доказательств в опровержение указанных обстоятельств антимонопольным органом в данном деле представлено не было.

В силу пунктов 11, 12, 16 статьи 2 Закона №190-ФЗ теплоснабжающая организация - организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии (данное положение применяется к регулированию сходных отношений с участием индивидуальных предпринимателей);

- передача тепловой энергии, теплоносителя - совокупность организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих поддержание тепловых сетей в состоянии, соответствующем установленным техническими регламентами требованиям, прием, преобразование и доставку тепловой энергии, теплоносителя;

- теплосетевая организация - организация, оказывающая услуги по передаче тепловой энергии (данное положение применяется к регулированию сходных отношений с участием индивидуальных предпринимателей);

В соответствии с пунктом 1 статьи 17 Закона № 190-ФЗ передача тепловой энергии, теплоносителя осуществляется на основании договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, заключенного теплосетевой организацией с теплоснабжающей организацией.

Таким образом, потребителем услуги по передаче тепловой энергии является теплоснабжающая организация.

В обоснование своей позиции Общество указывает, что ему установлен тариф на производство тепловой энергии, тариф на передачу тепловой энергии Обществу не устанавливался, соглашением № 1667 с ООО «Альтаир-Строй» предусмотрено, что действует тариф на тепловую энергию на 2010 год для потребителей, оплачивающих производство и передачу тепловой энергии, отпущенной из тепловых сетей Общества через тепловые сети МУП «Яргорэнергосбыт».

Данные доводы Общества подтверждаются позицией Департамента энергетики и регулирования тарифов Ярославской области, представленной в суды первой и апелляционной инстанций.

Материалами дела не подтверждается факт осуществления Обществом совокупности связанных действий, обеспечивающих прием, преобразование и доставку тепловой энергии, теплоносителя.

При этом суд апелляционной инстанции считает юридически значимым в данном деле, что решением УФАС от 31.05.2011 по делу №03-03/23-11 нарушающими антимонопольный запрет были квалифицированы действия Общества по прекращению поставки тепловой энергии для ООО «Альтаир-Строй» и бездействие по возобновлению поставки на данный объект. Аналогичным образом противоправное деяние сформулировано и в оспариваемом постановлении. Нарушение на рынке передачи тепловой энергии ответчиком не устанавливалось и не вменялось.

Суд первой инстанции в решении указал, что злоупотребление доминирующим положением совершено Обществом при передаче тепловой энергии (тепловая энергия продолжала вырабатываться, но Обществом были поставлены ограничительные задвижки на входящем на объект потребителя теплопроводе). Однако указанные выводы и обстоятельства в оспариваемом постановлении УФАС отсутствуют. Ответчик установил, что Обществом была прекращена поставка тепловой энергии.

При этом то обстоятельство, что, как указал суд первой инстанции, в составе тарифов, утвержденных для Общества в рассматриваемый период, в любом случае содержатся необходимые расходные составляющие – по содержанию тепловых сетей, по транспортировке тепловой энергии и на потери тепловой энергии при ее движении по сетям, оплачиваемые, в конечном итоге, потребителями, само по себе не свидетельствует об осуществлении Обществом деятельности по передаче тепловой энергии. В деле также не имеется доказательств  осуществления Обществом единой деятельности по поставке и передаче тепловой энергии с установлением тарифа, включающего, в том числе и тариф на услугу по передаче тепловой энергии.

В соответствии с пунктом 18 статьи 2 Закона № 190-ФЗ оказание услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя является самостоятельным, регулируемым видом деятельности по отношению к реализации тепловой энергии.

В силу пункта 6 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 организации, осуществляющие регулируемую деятельность, обязаны вести раздельный учет по регулируемым видам деятельности, в том числе по производству и передаче тепловой энергии (мощности).

Доказательств осуществления ОАО «ТГК-2» такого учета расходов отдельно по производству и передаче тепловой энергии, а также наличия выручки от оказания услуг по передаче тепловой энергии, в деле не имеется.

Общество утверждает, что осуществляет производство тепловой энергии и ее доставку по магистральным сетям до точки передачи МУП «Яргорэнергосбыт». Как указывает Общество, доставка товара (теплоносителя) от тепловых источников предприятия по собственным сетям до места передачи покупателю (до границы балансовой принадлежности) обусловлена спецификой товара (энергии) и технологического процесса. Доказательств, опровергающих вышеприведенные доводы Общества, антимонопольным органом в материалы дела не представлено. В деле не имеется доказательств принадлежности разводящих сетей Обществу и МУП «Яргорэнергосбыт» пересекающимся образом, факт поступления тепловой энергии после ее передачи Обществом в сети МУП «Яргорэнергосбыт» снова в тепловые сети Общества документально не подтвержден. Согласно имеющейся в материалах дела схеме (т. 1 л.д. 134)  и акту разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон к соглашению №1667 от 27.10.2010 (т. 1 л.д. 133) на объект ООО «Альтаир-Строй» тепловая энергия поступает по транзитным сетям МУП «Яргорэнергосбыт» (от наружной стены т/к Ж-21/3 до наружной стены дома № 91 по Ленинградскому проспекту, транзит по техподполью данного дома).  Утверждения Общества, что по магистральным сетям тепловая энергия выходит с источника теплоты, а разводящие сети, которые позволили бы осуществлять деятельность по передаче тепловой энергии, Обществу не принадлежат, документально не опровергнуты.

Как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении N 6332/12 от 11.12.2012, возложение некоторых функций сетевой организации на производителя электроэнергии не влечет смену вида деятельности производителя электроэнергии (по производству и продаже электроэнергии на ее передачу).

При таких обстоятельствах ссылки антимонопольного органа на заполнение Обществом и представление в Департамент заявления и форм, предусмотренных Приложением № 1 к Приказу ФСТ РФ от 06.08.2004 №20-э/2, в том числе  форм П.1.19.2 и П.1.24.1, не свидетельствует о том, что для Общества были установлены тарифы на передачу тепловой энергии. Данное обстоятельство также отражено в объяснениях Департамента энергетики и регулирования тарифов Ярославской области от 17.01.2014 (т. 5 л.д. 47). Иное должно было быть доказано антимонопольным органом при вынесении постановления.

При таких обстоятельствах применительно к вмененному нарушению суд не усматривает в данном деле надлежащих и достаточных доказательств осуществления Обществом деятельности по передаче тепловой энергии (в сфере деятельности субъектов естественных монополий), что позволило бы для расчета административного штрафа квалифицировать противоправное деяние заявителя по части 2 статьи 14.31 КоАП РФ (в измененной редакции).

Соответственно, после вступления в силу изменений, внесенных  в статью 14.31 КоАП РФ Законом № 404-ФЗ, к рассматриваемым отношениям подлежала применению часть 1 статьи 14.31 КоАП РФ.

Изменения в статью 14.31 КоАП РФ вступили в силу с 07.01.2012, то есть после вынесения оспариваемого постановления. На момент вступления в силу Закона № 404-ФЗ постановление от 15.11.2011 исполнено не было.

Частью 2 статьи 1.7 КоАП РФ установлено, что закон, смягчающий или отменяющий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом улучшающий положение лица, совершившего административное правонарушение, имеет обратную силу, то есть распространяется и на лицо, которое совершило административное правонарушение до вступления такого закона в силу и в отношении которого постановление о назначении административного наказания не исполнено.

В данном случае Общество совершило административное правонарушение до вступления в силу Закона №404-ФЗ, однако его положение как лица, совершившего административное правонарушение, улучшилось, поскольку с 07.01.2012 изменен размер административного штрафа за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом, за исключением субъекта естественной монополии, действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением, если такие действия приводят или могут привести к ущемлению интересов других лиц и при этом результатом таких действий не является и не может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции, что в рассматриваемом случае применительно к назначенному по постановлению от 15.11.2011 с учетом решения суда от 06.03.2014 размеру штрафа свидетельствует о смягчении административной ответственности за данный вид правонарушения.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции подлежит изменению в части размера штрафа в связи с несоответствием выводов суда обстоятельствам дела. Апелляционная жалоба заявителя подлежит частичному удовлетворению.

При рассмотрении дела об административном правонарушении обстоятельств, отягчающих или смягчающих административную ответственность, ответчиком не установлено. Судом также не выявлено обстоятельств, которые могли бы быть учтены при назначении наказания в качестве смягчающих, либо отягчающих административную ответственность.

С учетом положений примечания 4 к статье 14.31 КоАП РФ постановление антимонопольного органа от 15.11.2011 подлежит признанию незаконным и изменению в части назначения наказания в виде штрафа в размере, превышающем 650 000 рублей. 

Оснований для признания незаконным и отмены постановления Управления от 15.11.2011 в полном объеме у суда не имеется, поскольку факт нарушения Обществом антимонопольного запрета, а также доминирования на рынке производства тепловой энергии ответчиком установлены и судом признаны доказанными.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 30.2 КоАП РФ и статьей 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 2 статьи 269,  пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

апелляционную жалобу  открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания № 2" удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 06.03.2014 по делу №А82-17825/2011 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции: признать незаконным и изменить постановление заместителя руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 15.11.2011 «о наложении штрафа по делу об административном правонарушении №03-07/138-11», вынесенное в отношении заявителя -  открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания № 2" (ИНН: 7606053324; ОГРН: 1057601091151, юридический адрес – 150040, Г. Ярославль, пр-т Октября, 42) по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях – в части размера административной ответственности, установив административный штраф в размере 650 000 рублей.

В остальной части решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий                                      

Г.Г. Ившина

Судьи                         

Г.Г. Буторина

П.И. Кононов