Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 09.06.2014 по делу n А82-17825/2011. Изменить решение (ст.269 АПК)

штраф в  размере 3 000 000 рублей. В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказал.

Повторно исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва третьего лица, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к  следующему.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Статьей 14.31 КоАП РФ (в редакции, действовавшей на момент рассматриваемых отношений) предусматривалась административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Нарушения данного запрета выявлены Управлением в действиях по прекращению Обществом 28.12.2010 поставки тепловой энергии в адрес ООО «Альтаир-Строй» на объект – двухэтажное здание бильярдной по адресу: г. Ярославль, Ленинградский проспект, д. 85, а также последующем бездействии по возобновлению поставки ресурса на данный объект.

В силу пункта 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Правила, предусмотренные статьями 539 – 547 ГК РФ, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 548 ГК РФ).

При этом согласно пункту 3 статьи 539 ГК РФ к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

Порядок ограничения, прекращения подачи тепловой энергии, теплоносителя потребителям в случае ненадлежащего исполнения ими договора теплоснабжения, а также при выявлении бездоговорного потребления тепловой энергии установлен статьей 22 Федерального Закона от 27.07.2010 №190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее - Закон № 190-ФЗ).

Частью 1 статьи 22 названного Закона предусмотрено, что в случае наличия у потребителя задолженности по оплате тепловой энергии (мощности), теплоносителя, в том числе в случае нарушения сроков предварительной оплаты, если такое условие предусмотрено договором теплоснабжения, в размере, превышающем размер платы за более чем один период платежа, установленный этим договором, теплоснабжающая организация вправе ввести ограничения подачи тепловой энергии, теплоносителя в порядке, установленном правилами организации теплоснабжения.

Из материалов дела следует и судом первой инстанции установлено, что  Общество не проверило надлежащим образом факт поступления к нему 27.12.2010 денежных средств от абонента в сумме 15 663 руб. и не установило факт наличия задолженности более чем за один период платежа на момент введения прекращения подачи ресурса.

В силу части 2 статьи 22 Закона № 190-ФЗ до введения ограничения подачи тепловой энергии, теплоносителя потребителю теплоснабжающая организация предупреждает в письменной форме потребителя о возможности введения указанного ограничения в случае неуплаты задолженности до истечения второго периода платежа. При задержке платежей сверх установленного предупреждением срока теплоснабжающая организация вправе ввести ограничение подачи тепловой энергии, теплоносителя, если иное не предусмотрено договором теплоснабжения, и должна известить об этом потребителя за сутки до введения указанного ограничения. Ограничение подачи тепловой энергии, теплоносителя вводится в установленный предупреждением срок путем сокращения подаваемого объема теплоносителя и (или) снижения его температуры.

Из текста данной нормы закона следует, что законодательно предоставленная теплоснабжающей организации возможность введения  ограничения подачи тепловой энергии (а не ее полного прекращения) ограничена необходимостью соблюдения установленного порядка введения ограничения (направление письменного предупреждения), а также способа введения ограничения (путем сокращения подаваемого объема теплоносителя и (или) снижения его температуры, то есть частичного ограничения).

Вместе с тем из материалов дела следует, что о возможности введения ограничения подачи тепловой энергии в случае неоплаты текущего потребления Общество предупредило ООО «Альтаир-Строй» только в уведомлении от 24.12.2010, при этом возможность  погасить  задолженность до истечения второго периода платежа (до последнего числа текущего месяца) ООО «Альтаир-Строй»  предоставлена не была. 28.12.2010 подача тепловой энергии  была полностью прекращена. Частичное ограничение не вводилось. Извещение потребителю за сутки до введения ограничения при задержке платежей сверх установленного предупреждением срока теплоснабжающей организацией не направлялось.

Последовательность действий энергоснабжающей или газоснабжающей организации по прекращению или ограничению подачи топливно-энергетических ресурсов (электрической и тепловой энергии и газа) на основании пункта 5 статьи 486 и пункта 1 статьи 546 ГК РФ при неоднократном нарушении организацией-потребителем сроков оплаты поданных ей (использованных ею) топливно-энергетических ресурсов (неоплата за два периода платежа, установленных договором) определена Порядком прекращения или ограничения подачи электрической энергии и газа организациям-потребителям при неоплате поданных им (использованных ими) топливно-энергетических ресурсов, утвержденным  Постановлением Правительства Российской Федерации  от 05.01.1998 N 1 (в редакции, действовавшей на момент возникновения рассматриваемых отношений).

Данным Порядком возможность введения ограничения при неоплате авансовых платежей не предусмотрена.

Согласно пункту 3 вышеназванного Порядка при неоплате организацией-потребителем поданных ей (использованных ею) топливно-энергетических ресурсов за один период платежа, установленный договором, энергоснабжающая или газоснабжающая организация предупреждает организацию-потребителя, что в случае неуплаты задолженности до истечения второго периода платежа может быть ограничена подача (потребление) соответствующих топливно-энергетических ресурсов.

В силу пункта 4 Порядка если по истечении пяти дней со дня введения ограничения подачи (потребления) топливно-энергетических ресурсов организацией-потребителем не будет погашена образовавшаяся задолженность, то энергоснабжающая или газоснабжающая организация вправе прекратить полностью подачу топливно-энергетических ресурсов до полного погашения задолженности, если иное не предусмотрено договором или дополнительным соглашением сторон, за исключением случаев, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В указанный срок организация-потребитель обязана погасить имеющуюся задолженность или принять меры к безаварийному прекращению технологического процесса, обеспечению безопасности людей и сохранности оборудования в связи с прекращением подачи топливно-энергетических ресурсов.

В предупреждении от 07.12.2010 и в уведомлении от 10.12.2010 сумма задолженности ООО «Альтаир-строй», являющаяся основанием для направления данных уведомлений,  указана в размере 15 663 руб. Срок платежа  по оплате текущего теплопотребления декабря 2010 на момент направления данных уведомлений не наступил.

ОАО «ТГК-2» уведомило ООО «Альтаир-строй» о введении ограничения подачи энергии в связи с наличием задолженности 10.12.2010. При этом абоненту предлагалось самостоятельно снизить потребление тепловой энергии на нужды отопления на 50 % с 12 часов 00 минут 15.12.2010. В случае отсутствия самостоятельного ограничения предполагалось введение вынужденного ограничения с 14 часов 00 минут 15.12.2010.

Фактическое ограничение подачи тепловой энергии введено не было.

Введение полного прекращения поставки энергии согласно пункту 4 Порядка № 1 могло иметь место по истечении пяти дней с момента введения ограничения в случае неоплаты абонентом суммы задолженности. Вместе с тем, поскольку ограничение произведено не было, сумма задолженности в размере 15 663 рублей была погашена ООО «Альтаир-строй» 27.12.2010, то суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что у ОАО «ТГК-2» отсутствовали законные основания для полного прекращения поставки тепловой энергии.

Неоплата авансовых платежей в рассматриваемом случае в связи с нарушением Обществом установленного статьей 22 Закона № 190-ФЗ порядка не могла являться основанием для такого прекращения.

Указанные действия заявителя обоснованно признаны антимонопольным органом нарушающими запрет, установленный частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Основанием для освобождения заявителя от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях соблюдения законодательно установленных требований. Доказательств наличия указанных обстоятельств заявителем не представлено.

Обстоятельств, свидетельствующих об объективной невозможности соблюдения заявителем требований законодательства, не выявлено. В данном случае ОАО «ТГК-2» имело возможность не допустить совершение административного правонарушения, однако при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло все зависящие от него меры для соблюдения требований закона.

Таким образом, вина заявителя в совершении вменяемого правонарушения доказана.

Юридически значимым для квалификации действий субъекта по части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ и статье 14.31 КоАП РФ является доказанность доминирующего положения хозяйствующего субъекта на товарном рынке.

Согласно пункту 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Приказом УФАС от 25.12.2007 №131 ОАО «ТГК-2» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, с долей более 50 процентов на рынке производства и передачи тепловой энергии в географических границах города Ярославля в пределах территории, охваченной присоединенной сетью.

Доминирование на рынке производства тепловой энергии Общество не оспаривает, в суде апелляционной инстанции представитель заявителя указанное обстоятельство подтвердил. Вместе с тем, Общество опровергает факт осуществления естественно-монопольного вида деятельности по передаче тепловой энергии, указывая на отсутствие утвержденного тарифа, на осуществление деятельности по передаче тепловой энергии иным хозяйствующим субъектом – МУП «Яргорэнергосбыт». При осуществлении деятельности по передаче тепловой энергии иным хозяйствующим субъектом, естественно-монопольное положение отсутствует.

Суд кассационной инстанции, возвращая дело на новое рассмотрение, указал следующее.

Из пункта 6 соглашения от 01.11.2010 N 1667 следует, что для ООО "Альтаир-Строй" действует тариф на тепловую энергию на 2010 год для потребителей, оплачивающих производство и передачу тепловой энергии, отпущенной из тепловых сетей Общества через тепловые сети МУП «Яргорэнергосбыт».

Суды данных обстоятельств не учли и не дали оценки доводу Общества о том, что передачу тепловой энергии непосредственно ООО "Альтаир-Строй" осуществляет МУП "Яргорэнергосбыт".

Суды не рассмотрели вопрос о том, как действия Общества по прекращению поставки тепловой энергии, признанные нарушающими антимонопольное законодательство, связаны с естественно-монопольным видом деятельности - передачей тепловой энергии, и кто из хозяйствующих субъектов эту деятельность в рассматриваемом случае осуществляет.

Действительно, Федеральным законом от 06.12.2011 №404-ФЗ "О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон № 404-ФЗ) изменена редакция статьи 14.31 КоАП РФ, из нее выделены два самостоятельных состава административных правонарушений.

В новой редакции статьи 14.31 КоАП РФ кроме квалифицирующих признаков - ущемления интересов других лиц и недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в части 2 введен и другой квалифицирующий признак субъектного состава - субъект естественной монополии.

Согласно части 1 статьи 4 Федерального закона N 147-ФЗ от 17.08.1995 "О естественных монополиях" услуги по передаче тепловой энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Производство тепловой энергии естественно-монопольным