Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 09.06.2014 по делу n А82-17825/2011. Изменить решение (ст.269 АПК)

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

10 июня 2014 года

Дело № А82-17825/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2014 года.      

Полный текст постановления изготовлен 10 июня 2014 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Кононова П.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Измоденовой Ю.А.,

при участии в судебном заседании во Втором арбитражном апелляционном суде:

представителя заявителя Шанина С.В., действующего на основании доверенности от 01.02.2014,

с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Ярославской области:

представителя ответчика Правдиной Е.А., действующей на основании доверенности от 15.04.2014,

рассмотрев в судебном заседании  с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания № 2"

на решение  Арбитражного суда Ярославской области от 06.03.2014  

по делу №А82-17825/2011, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания № 2" (ИНН: 7606053324; ОГРН: 1057601091151)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440,ОГРН: 1027600695154),

третье лицо: Департамент энергетики и регулирования тарифов Ярославской области (ИНН: 7604052011,ОГРН: 10276006844007),

о признании незаконным и отмене постановления от 15.11.2011 о наложении штрафа по делу № 03-07/138-11 об административном правонарушении,

установил:

открытое акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 2» (далее – заявитель, Общество, ОАО «ТГК-2») обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 15.11.2011 о наложении штрафа по делу № 03-07/138-11 об административном правонарушении, в соответствии с которым Общество было привлечено к административной ответственности на основании статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) с назначением наказания в виде штрафа в размере 38 530 480 рублей.

Решением суда от 11.07.2012 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 28.09.2012 апелляционная жалоба ОАО «ТГК-2» оставлена без удовлетворения, а решение суда первой инстанции – без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 15.02.2013 судебные акты судов первой и апелляционной инстанции были отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ярославской области.

Определением суда от 12.07.2013 на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, был привлечен Департамент энергетики и регулирования тарифов Ярославской области.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 06.03.2014, вынесенным по результатам повторного рассмотрения материалов дела, оспариваемое постановление Управления было признано незаконным и изменено в части размера административной ответственности, административный штраф установлен в  размере 3 000 000 рублей. В остальной части в удовлетворении заявленных требований было отказано.

ОАО «ТГК-2» с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт о признании незаконным и отмене постановления УФАС о наложении штрафа по делу №03-07/138-11.

В обоснование доводов жалобы заявитель указывает, что ОАО «ТГК-2» является поставщиком тепловой энергии и на основании заключенного соглашения на теплоснабжение осуществляет реализацию потребителю произведенной тепловой энергии. Как указывает Общество, в спорный период ОАО «ТГК-2» не осуществляло передачу тепловой энергии, тариф на передачу тепловой энергии для него установлен не был, соответственно, в силу прямого запрета закона не имело возможности осуществлять регулируемый вид деятельности. Из апелляционной жалобы следует, что Общество как теплоснабжающая организация осуществляет отпуск произведенных тепловой энергии и теплоносителя, а МУП «Ярославский городской энергосбыт», как теплосетевая компания осуществляет прием, преобразование и доставку тепловой энергии, теплоносителя потребителю. ОАО «ТГК-2» является потребителем услуги по передаче тепловой энергии. Доставка товара (теплоносителя) от тепловых источников предприятия по собственным сетям предприятия до места передачи его покупателю (до границы балансовой принадлежности) обусловлена спецификой технологического процесса и не может быть признана естественно-монопольным видом деятельности. Тариф установлен только на производство тепловой энергии. С учетом  вышеприведенных положений Общество делает вывод, что не является субъектом естественной монополии.

Кроме того, Общество обращает внимание на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права при оценке размера назначенного штрафа. В частности, заявитель считает, что неверно определены географические границы товарного рынка (полагает, что границами рынка оказания услуг по теплоснабжению в данном случае является разводящая сеть, идущая от места врезки в транзитную теплотрассу к объекту ООО «Альтаир-строй»), а также указывает на неприменение судом закона, смягчающего административную ответственность и вступившего в законную силу до исполнения постановления по делу об административном правонарушении (в связи с отсутствием статуса субъекта естественной монополии при определении размера штрафа подлежала применению часть 1 статьи 14.31 КоАП РФ).

Департамент энергетики и регулирования тарифов Ярославской области в отзыве на апелляционную жалобу полагает, что суд первой инстанции неверно определил статус ОАО «ТГК-2» как организации, оказывающей услуги по передаче тепловой энергии в качестве самостоятельного монопольного вида деятельности.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 20.05.2014 представители Общества поддержали доводы апелляционной жалобы.

Рассмотрение дела откладывалось в порядке статьи 158 АПК РФ до 10.06.2014.

После отложения дело рассмотрено в судебном заседании 10.06.2014 с использованием систем видеоконференц-связи.

Представитель Общества поддержал требования апелляционной жалобы, представитель ответчика возражал против удовлетворения жалобы.

Третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя третьего лица.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ОАО «ТГК-2» является теплоснабжающей организацией, осуществляющей продажу потребителям произведенной тепловой энергии (мощности) и теплоносителя.

01.11.2010 между Обществом (энергоснабжающая организация) и ООО «Альтаир-Строй» (абонент) было заключено соглашение № 1667 о поставке тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде (том 1 л.д. 22-24), предметом которого является поставка абоненту тепловой энергии для проведения пуско-наладочных работ на объекте – в двухэтажном здании бильярдной с инженерными коммуникациями по адресу: г. Ярославль, Ленинградский пр-т, у дома № 85 (точка поставки – точка врезки в транзитную теплотрассу в техподполье дома № 91 по Ленинградскому пр-ту).

Согласно пункту 11 соглашения оно вступает в силу с момента подписания, условия соглашения применяются к отношениям сторон, возникающим с 02.11.2010 по 12.11.2010. Пунктом 12 предусмотрена возможность пролонгации соглашения.

С 13.11.2010 до 16.11.2010 между сторонами фактически не существовало договорных отношений, ООО «Альтаир-Строй» не обращалось в ОАО «ТГК-2» с заявлением о пролонгации соглашения в порядке, предусмотренном пунктом 12.

16.11.2010 между сторонами заключено дополнительное соглашение к соглашению от 01.11.2010 № 1667, в котором стороны договорились возобновить действие названного соглашения о поставке тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде на период с 16.11.2010 по 19.01.2011 (том 1 л.д. 30-32).

В пункте 4 дополнительного соглашения стороны определили, что расчетным периодом является календарный месяц. Абонент был обязан самостоятельно до 18-го числа текущего месяца произвести промежуточный платеж в размере 35 процентов от общей суммы месячной договорной величины потребления; до последнего числа текущего месяца произвести промежуточный платеж в размере 50 процентов от общей суммы месячной договорной величины теплопотребления; до 10-го числа месяца, следующего за расчетным, произвести окончательный расчет за фактически потребленную в расчетном периоде тепловую энергию и теплоноситель с учетом средств, ранее внесенных абонентом в качестве оплаты за тепловую энергию в расчетном периоде.

30.11.2010 Обществом в адрес ООО «Альтаир-строй» была выставлена счет-фактура № 1000/22246 на сумму 46 531 рублей 90 копеек (том 1 л.д. 48).

ООО «Альтаир-Строй» через кассу ОАО «ТГК-2» 01.11.2010 был внесен платеж в сумме 23 325 рублей 27 копеек, 16.11.2010 – платеж в сумме 7 543 рублей 63 копейки.

07.12.2012 заявитель направил в адрес ООО «Альтаир-Строй» предупреждение № 1000-10/13262 о наличии задолженности в размере 15 663 рублей и необходимости погасить имеющую задолженность в срок до 10.12.2010 (том 1 л.д. 15). Также ОАО «ТГК-2» предупреждало о возможности ограничения подачи тепловой энергии в случае неуплаты.

10.12.2010 Общество письмом № 1000-10/13488 уведомило ООО «Альтаир-Строй» о необходимости самостоятельно снизить с 15.12.2010 потребление тепловой энергии на 50 % в связи с наличием задолженности по состоянию на 10.12.2010 в сумме 15 663 рублей (том 1 л.д. 16). В случае отсутствия самостоятельного ограничения Общество уведомило ООО «Альтаир-Строй» об ограничении подачи тепловой энергии на нужды отопления на 50% с 15.12.2010 после 14-00.

Как следует из заявления ООО «Альтаир-Строй» и установлено судом, данное  ограничение заявителем фактически не введено.

Письмом от 24.12.2010 № 1000-10/13488 ОАО «ТГК-2» уведомило ООО «Альтаир-Строй» о прекращении поставки тепловой энергии с 10-00 час. 28.12.2010 в связи с наличием задолженности в сумме 15 663 рублей и нарушением условий оплаты текущего теплопотребления за декабрь 2010 года (том 1 л.д. 17).

27.12.2010 ООО «Альтаир-Строй» внесло в кассу ОАО «ТГК-2» сумму в  размере 15 663 рублей (том 1 л.д. 127).

28.12.2010 поставка тепловой энергии ООО «Альтаир-Строй» была прекращена. Абонентом составлен акт о констатации отключения тепловой энергии в виде горячей воды (том 1 л.д. 140), акт о проведении слива воды из всей теплосистемы 2-этажного здания бильярдной, а также теплотрассы (том 1 л.д. 139). 16.02.2011 составлен акт № 1 о последствиях отключения системы отопления (том 1 л.д. 94).

Полагая действия Общества по необоснованному прекращению подачи тепловой энергии незаконными, ООО «Альтаир-Строй» обратилось с соответствующим заявлением в УФАС.

Решением Управления от 31.05.2011 по делу № 03-03/23-11 ОАО «ТГК-2» было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции). В качестве недопустимых антимонопольным органом были квалифицированы действия по прекращению Обществом 28.12.2010 поставки тепловой энергии в адрес ООО «Альтаир-Строй» на объект – двухэтажное здание бильярдной по адресу: г. Ярославль, Ленинградский проспект, д. 85, а также последующее бездействие по возобновлению поставки ресурса на данный объект, чем были нарушены права и законные интересы ООО «Альтаир-строй» (том 1 л.д. 88-91).

ОАО «ТГК-2» было выдано обязательное для исполнения предписание об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства от 31.05.2011.

Указанное решение и предписание УФАС были оспорены Обществом в Арбитражном суде Ярославской области. В ходе рассмотрения судом указанного дела Общество изменило предмет спора и отказалось от оспаривания решения   антимонопольного органа. Спор в данной части судом по существу рассмотрен не был, производство по делу в данной части судом было прекращено. По результатам рассмотрения дела №А82-6221/2011 вынесено решение от 16.12.2011. Как следует из названного решения, в связи с отказом заявителя от требований в указанной части, суд исходил из законности и обоснованности решения Управления. Требование ОАО «ТГК-2» о признании недействительным предписания антимонопольного органа по делу № 03-03/23-11 от 31.05.2011 судом было удовлетворено. Решение суда по делу № А82-6221/2011 вступило в законную силу (том 1 л.д. 71-74).

07.11.2011 в отношении Общества составлен протокол об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.31 КоАП РФ (том 1 л.д. 60-63).

15.11.2011 заместитель руководителя Управления, рассмотрев протокол и материалы дела об административном правонарушении, вынес в отношении ОАО «ТГК-2» постановление о наложении штрафа по делу № 03-07/138-11 об административном правонарушении, в соответствии с которым Общество было привлечено к административной ответственности на основании статьи 14.31 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 38 530 480 рублей (том 1 л.д. 65-70).

Не согласившись с вынесенным постановлением, ОАО «ТГК-2» обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Суд первой инстанции при повторном рассмотрении дела, возвращенного судом кассационной инстанции на новое рассмотрение, признал действия Общества нарушающими часть 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ, посчитал доказанным материалами дела наличие в данных действиях состава вмененного административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ. Вместе с тем, руководствуясь правовой позицией, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 17.01.2013 № 1-П, суд признал незаконным и изменил оспариваемое постановление Управления в части размера административной ответственности, установил административный