Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 22.03.2014 по делу n А82-2287/2012. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

из направлений имеется техническая возможность отбора проб в определенных точках по каждому направлению, которые поименованы и описаны экспертом.

При этом доводы Общества, основанные на сугубо формальном подходе о возможности оценки протоколов лабораторных исследований исключительно при наличии актов отборов проб, не согласуются с положениями статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и отклоняются судом апелляционной инстанции.

Сопоставляя возможные места отбора проб в максимальной близости к границе балансовой принадлежности, определенные экспертом, суд приходит к выводу о том, что совпадающим местом отбора проб однозначно является направление теплофикации по ул. Фурманова (Фурманова, 15); другие направления, указанные в протоколах с адресной привязкой - ул. Авиационная, 5 (направление – ул. Авиационная), ул. Димитрова, 4 (направление ул. Димитрова) точной идентификации не подлежат.

Вместе с тем, принимая во внимание вывод эксперта о том, что измерения качества горячей воды по отдельным направлениям поставки позволяют сделать вывод о качестве горячей воды по всем остальным направлениям теплофикации, этого достаточно для выводов о некачественности всего ресурса – горячей воды, поступавшей в спорный период в сети Предприятия.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами, сделанными Арбитражным судом Ярославской области в отношении представленных Предприятием доказательств о вызове представителей Общества для участия в отборе проб.

Так Предприятием в материалы дела представлены соответствующие письма, адресованные Обществу, квитанции об их направлении, также отчеты факса, данные ФГУП «Почта России» о получении корреспонденции, журналы исходящей корреспонденции за весь спорный период в прошитом и пронумерованном виде со сквозной нумерацией (т. 5 л.д. 148-154, т. 6 – весь, т. 7 л.д. 1-126, за февраль – т. 6 л.д. 2, 3, 43, 58, за март – т. 6 л.д. 5, 61, за апрель - т. 6 л.д. 8-10, 33-34, 82, за май - т. 6 л.д. 11-13, 35, 129, за июнь – т. 6 л.д. 14-16, 36, т. 7, л.д.19, за июль – т. 6 л.д. 17-18, т. 7 л.д. 54, за сентябрь – т. 6, л.д. 21-22, 80).

Общество, заявляя о том, что данные доказательства не свидетельствуют об извещении, так как неизвестно содержание отправлений, тогда как переписка с Предприятием велась по многим направлениям хозяйственной деятельности, каких-либо доказательств в обоснование возражений, таких как письма иного содержания, полученные в даты, указанные Предприятием, журнал регистрации входящей корреспонденции и иные, в материалы дела не представило.

В силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершение или несовершения ими процессуальных действий.

Также обращает на себя внимание то обстоятельство, что о проводимых мероприятиях по контролю качества со ссылкой на конкретные протоколы Предприятие указывало в ежемесячно направляемых разногласиях к актам о приеме тепловой энергии и теплоносителя, что Обществом не оспаривается, тем не менее последнее после получения разногласий по актам не направляло в адрес Предприятия возражений относительно нелегитимности проведенных в его отсутствие отборов проб.

Относительно возражений Общества по заключению эксперта от 04.02.2014 № 15 по настоящему делу суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Рассмотрев экспертное заключение, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что оно соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каких-либо противоречий не содержит.

Экспертиза назначена и проведена по правилам, определенным статьями 82, 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (постановление от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе»); оснований не доверять указанному заключению у суда апелляционной инстанции не имеется.

Не соглашаясь с выводами эксперта, в то же время, Общество ходатайств о проведении дополнительной либо повторной экспертизы (статья 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) не заявило.

Доводы Общества о том, что экспертом были сделаны вероятностные выводы в связи с тем, что при постановке первого вопроса судом был использован термин «возможные места отбора проб горячей воды» отклоняются судом, так как с учетом формулировки вопроса речь шла о технически возможных места отбора в максимальной близости к границе балансовой принадлежности сторон, что и было предметом исследования эксперта.

Кроме того, суд отмечает, что содержание экспертного заключения по вопросу № 2 экспертизы соответствует заключению заключение Департамента энергетики и регулирования тарифов Ярославской области от 27.08.2012 № 01-07/1668.

В соответствии с Положением о департаменте топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области, утвержденных постановлением Администрации ЯО от 25.08.2004 N 141, Департамент является органом исполнительной власти Ярославской области в сфере государственного регулирования цен (тарифов) и контроля за ценообразованием, органом исполнительной власти Ярославской области, уполномоченным на осуществление функций по регулированию деятельности гарантирующих поставщиков, уполномоченным органом исполнительной власти Ярославской области в сфере энергосбережения и повышения энергетической эффективности, органом исполнительной власти области, уполномоченным на установление нормативов потребления коммунальных услуг.

Вопреки мнению Общества, отсутствуют основания для квалификации действий Департамента по даче заключения как деятельности в поддержку конкретного субъекта хозяйственной деятельности, на чем настаивает Общество, так как заключение носит сугубо технический характер и основано на анализе нормативно-технической документации ТЭЦ Общества и вытекает из наличия в штате Департамента квалифицированных специалистов в области различных отраслей энергетического комплекса, в том числе и теплоэнергетики.

Доводы Общества о том, что заключение судебной экспертизы в части ответа на второй вопрос не соответствует протоколам исследований воды в части существенных расхождений по результатам замеров по 3 различным направлениям отклоняются судом апелляционной инстанции, так как в рассматриваемом случае отбор проб по направлениям не производился одновременно (в один и тот же момент времени, обозначен период времени забора проб в пределах одного часа), поэтому имеющиеся результат, а, следовательно и имеющиеся расхождения, по существу, сопоставимыми и не являются.

С учетом всех изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции считает доказанным факт поставки горячей воды ненадлежащего качества.

В соответствии с пунктом 2 статьи 542 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае нарушения энергоснабжающей организацией требований, предъявляемых к качеству энергии, абонент вправе отказаться от оплаты такой энергии. При этом энергоснабжающая организация вправе требовать возмещения абонентом стоимости того, что абонент неосновательно сберег вследствие использования этой энергии (пункт 2 статьи 1105).

По смыслу указанной нормы, в случае нарушений требований к качеству поставляемого ресурса энергоснабжающая организация не вправе требовать оплату данного ресурса по установленному тарифу, при этом на абоненте лежит обязанность оплаты неосновательного обогащения, возникшего ввиду пользования данным некачественным ресурсом.

Вопреки мнению Общества, положения указанной статьи не означают, что в случае оплаты некачественного ресурса абонент теряет право требовать возврата оплаченного, так как в рамках заявленного иска о возврате денежных средств устанавливается факт надлежащего либо ненадлежащего исполнения обязательств ресурсоснабжающей организацией, а следовательно, и факт нарушения прав абонента, которые подлежат судебной защите.

Предлагаемое Обществом узкое толкование прав абонента, вытекающего из неисполнения обязательств ресурсоснабжающей компанией в части требований к качеству ресурса, не соответствует положениями статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Подтверждаются доводы Предприятия о том, что действия по исполнению обязательств по оплате горячей воды имели в том числе вынужденный характер ввиду поступления со стороны Общества уведомлений о планируемых действиях по введению ограничения режима потребления (т. 5 л.д. 66-71).

Исходя из расчета исковых требований по встречному исковому заявлению за период с февраля по июль, а также сентябрь 2011 года Обществу было оплачено 62 784 510 рублей 20 копеек за некачественный ресурс горячей воды. С учетом этого Обществом был сделан контррасчета процентов за пользование чужими денежными средствами по первоначальному иску, согласно которому сумма процентов за период с декабря 2010 года по декабрь 2011 года составила 8 395 397 рублей 84 копейки (т. 5 л.д. 72-75).

Определением суда от 24.02.2014 Обществу было предложено проверить расчет требований по основному долгу и процентам за пользование чужими денежными требованиями и при наличии возражений, представить контррасчет.

В письменным пояснениях Общества от 04.03.2014 № 210/013-113 на определение суда от 24.02.2013 ответчик по встречному иску возражений относительно непосредственно расчета исковых требований не представил.

Таким образом, ответчиком по встречному иску правильность расчета суммы долга и процентов не оспорена, указанные расчеты проверены судом апелляционной инстанции и признаны обоснованными.

При этом суд апелляционной инстанции ввиду отсутствия контррасчета как такового применительно к наличию у Общества исходя из положений пункта 2 статьи 542 Гражданского кодекса Российской Федерации права требования возмещения Предприятием как абонентом стоимости того, что абонент неосновательно сберег вследствие использования этой энергии, полагает, что указанное право может быть реализовано в рамках отдельного требования.

При изложенных обстоятельствах, апелляционная жалоба Предприятия подлежат удовлетворению, решение суда отмене в части взыскания по первоначальному иску процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме, превышающей 8 395 397 рублей 84 копейки, а также отказа в удовлетворении требований по встречному иску с принятием нового судебного акта.

В соответствии с  частью 2 статьи 49  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Частью 5 статьи 49  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

Возражений против принятия отказа от исковых требований ответчика по встречному иску о проведении зачета встречных требований на сумму долга за декабрь 2011 года от Общества не поступало.

Суд апелляционной инстанции не усматривает в отказе истца по встречному иску от иска в части требований о проведении зачета противоречия закону и иным нормативным правовым актам или нарушения прав и законных интересов других лиц, в связи с чем производство в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делу подлежит прекращению в части требований о проведении зачета по сумме долга 17 207 637 рублей 49 копеек, с отменой ранее принятого судебного акта в указанной части.

Таким образом, по встречному исковому заявлению подлежит взысканию заявленная сумма 62 784 510 рублей 20 копеек, из которой сумма 8 395 397 рублей 84 копейки по требованию Предприятия в соответствии со статьей 410 Гражданского кодекса Российской Федерации подлежит зачету в счет исполнения требований Общества к Предприятию об уплате взыскиваемых по первоначальному иску процентов за пользование чужими денежными средствами.

Платежными поручениями от 11.10.2013 № 3393 на сумму 35 000 рублей и от 11.10.2013 № 3409  на сумму 15 000 рублей Предприятием на депозит суда были внесены денежные средства, необходимые для проведения экспертизы по делу.

Определением суда от 27.02.2014 с депозитного счета суда на счет экспертной организации было перечислено 35 000 рублей 00 копеек за проведение экспертизы.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с удовлетворением требований Предприятия по встречному иску судебные расходы по экспертизе, а также по уплате государственной пошлины по встречному иску и апелляционной жалобе относятся на Общество (ответчика по встречному иску).

Также в связи с изменением решения суда о взыскании процентов по первоначальному исковому заявлению, судом в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на ответчика по первоначальному иску (Предприятие) относятся расходы Общества по уплате государственной пошлины в сумме 145 780 рублей 08 копеек.

Излишне внесенные на депозитный счет суда средства на проведение экспертизы по делу в сумме 15 000 рублей 00 копеек подлежат возврату Предприятию с депозитного счета суда.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с частью 2 статьи 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнительный лист на основании настоящего постановления выдается Арбитражным судом Ярославской области.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

принять отказ муниципального унитарного предприятия городского округа город Рыбинск "Теплоэнерго" от требований по встречному исковому заявлению о проведении зачета встречных исковых требований на сумму 17 207 637 рублей 49 копеек.

Производство по делу в указанной части прекратить.

Апелляционную жалобу муниципального унитарного предприятия городского округа