Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 27.02.2014 по делу n А82-6680/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3, http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

28 февраля 2014 года

Дело № А82-6680/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 февраля 2014 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Кононова П.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Измоденовой Ю.А.,

при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Ярославской области:

представителей заявителя Соколовой А.Н., действующей на основании доверенности от 18.10.2011, Подчищаловой Н.В., действующей на основании доверенности от 18.10.2011,

представителя третьего лица, ООО «Проксима», Голубенковой Л.Л., действующей на основании доверенности от 16.11.2012,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Ярославльводоканал»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 30.10.2013 по делу №А82-6680/2013, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению открытого акционерного общества «Ярославльводоканал» (ИНН: 7606069518, ОГРН: 1087606002384)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН: 7604009440, ОГРН: 1027600695154),

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью  «Проксима», открытое акционерное общество  «Ярославский завод топливной аппаратуры»,

о признании недействительными решения и предписания от 27.03.2013 по делу № 07-03/81-12,

установил:

открытое акционерное общество «Ярославльводоканал» (далее – заявитель, ОАО «Ярославльводоканал», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 27.03.2013 по делу № 07-03/81-12, в соответствии с которым Общество было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ), и выданного на его основании обязательного для исполнения предписания.

Определением суда от 28.05.2013 в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью  «Проксима» (далее – ООО «Проксима»), на основании жалобы которого ответчиком в отношении ОАО «Ярославльводоканал» было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства, а также открытое акционерное общество  «Ярославский завод топливной аппаратуры» (далее – ОАО «ЯЗТА»).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 30.10.2013 требования заявителя были удовлетворены частично, был признан недействительным пункт 1 оспариваемого предписания. В удовлетворении остальной части заявленных требований было отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Общество обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции изменить и признать недействительными решения и предписание Управления от 27.03.2013 по делу № 07-03/81-12 в полном объеме.

Заявитель отмечает, что ОАО «Ярославльводоканал» на основании пункта 21 Порядка взимания платы за сброс сточных вод и загрязняющих веществ в системы канализации населенных пунктов Ярославской области, утвержденного постановлением Правительства Ярославской области от 28.07.1997 № 172-п (далее – Порядок № 172-п), пункта 1 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999 № 167 (далее – Правила № 167), осуществляло мероприятия в отношении стоков в последнем колодце на канализационной сети абонента перед врезкой ее в систему коммунальной канализации; расчеты за сверхнормативный сброс Общество осуществляло непосредственно с ООО «Проксима» на основании заключенного и действующего соглашения от 15.06.2004; с остальными субабонентами в связи с отсутствием договорного регулирования – на основании действующего законодательства, то есть через ОАО «ЯЗТА»; учреждениям и органам исполнительной власти плата не выставлялась на основании Приложения № 3 к Порядку № 172-п. Заявитель обращает внимание на то, что вопросы контроля за качеством стоков субабонентов отнесены к отношениям абонента и субабонента, организация водопроводно-канализационного хозяйства не обязана ни осуществлять, ни организовывать такой контроль, в связи с чем признание ОАО «Ярославльводоканал» нарушившим часть 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ в связи с отсутствием такого контроля заявитель считает неправомерным, противоречащим Порядку № 172-п. По мнению заявителя, ООО «Проксима» в случае наличия сомнений в правильности определения размера оплаты услуг по приему сточных вод по причине ненадлежащего содержания сетей ОАО «ЯЗТА» или в связи с поступлением в общую канализационную сеть стоков иных лиц имело возможность предъявить иск к соответствующему лицу в зависимости от обстоятельств.

Имеющиеся в деле протоколы лабораторных исследований Общество считает ненадлежащими доказательствами, так как они не содержат обязательных реквизитов; определение фактических концентраций загрязняющих веществ в стоках исключительно ООО «Проксима» технически невозможно; протоколы могут подтверждать качество воды только на момент отбора проб.

С учетом изложенного заявитель считает, что суд сделал неверный вывод о том, что действия ОАО «Ярославльводоканал» совершены за пределами гражданско-правовых правомочий.

ОАО «ЯЗТА» представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором полагает апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению.

В соответствии со статьей 153.1 АПК РФ дело рассматривалось в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Ярославской области.

В судебном заседании 18.02.2014 был объявлен перерыв до 25.02.2014 в порядке статьи 163 АПК РФ для ознакомления лиц, участвующих в деле, с письменной позицией ОАО «ЯЗТА».

Антимонопольный орган представил отзыв на позицию ОАО «ЯЗТА», изложенную в отзыве.  

В судебном заседании суда апелляционной инстанции  представитель ОАО «Ярославльводоканал» настаивал на доводах апелляционной жалобы, просил обжалуемый судебный акт отменить. Представитель ООО «Проксима» возражал против позиции заявителя, настаивал на законности и обоснованности решения суда первой инстанции.

УФАС и ОАО «ЯЗТА» явку своих представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечили, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, об объявлении перерыва в судебном заседании извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие представителей УФАС и ОАО «ЯЗТА».

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 20.09.2012 в УФАС обратилось ООО «Проксима» с жалобой на действия ОАО «Ярославльводоканал» по выставлению счетов за прием сточных вод с превышением пределов допустимых концентраций по результатам отбора проб в канализационном колодце ОАО «ЯЗТА», а также на действия по угрозе введения ограничения поставки холодной воды и приема сточных вод в случае неуплаты суммы задолженности по указанным выставленным счетам.

В ходе рассмотрения возбужденного на основании данного заявления дела о нарушении антимонопольного законодательства № 07-03/81-12 комиссия Управления установила, что ООО «Проксима» является абонентом ОАО «Ярославльводоканал» по отпуску питьевой воды согласно договору от 01.11.2007 № 3768 и одновременно субабонентом ОАО «Ярославльводоканал» по приему сточных вод в соответствии с соглашением от 15.06.2004 № 3768 (абонентом является ОАО «ЯЗТА»). Указанным соглашением предусмотрено, что расчеты между ОАО «Ярославльводоканал» и ООО «Проксима» производятся напрямую (пункты 8, 10 соглашения).

В соответствии с пунктом 12 соглашения от 15.06.2004 № 3768 об изменении договора на отпуск питьевой воды и прием сточных вод от 15.06.2004, отбор проб для проведения анализов по соблюдению абонентом и субабонентом пределов допустимых концентрации в сточных водах, сбрасываемых в систему городской канализации, осуществляет абонент в присутствии представителей Водоканала в коллекторах абонента.

В соответствии с пунктом 3.2.2 договора от 01.02.2002 № 521, заключенного между ОАО «Ярославльводоканал» и ОАО «ЯЗТА», Водоканал имеет право осуществлять лабораторный контроль только за составом сточных вод абонента.

Согласно пункту 6.2 договора границей балансовой принадлежности сторон является выпускной колодец ОАО «ЯЗТА» (для выпуска № 1 колодец № 105).

Материалами дела установлено, что ОАО «ЯЗТА» выдано разрешение на сброс сточных вод и загрязняющих веществ в систему канализации города Ярославля от 01.04.2009 № 1317, срок действия которого определен до 01.04.2010. В соответствии со столбцом 2 «номер выпуска» выпуск сточных вод из сетей ОАО «ЯЗТА» в кабельную канализацию города Ярославля осуществляется в канализационном колодце № 105, 23, 19, 22 (всего по 5 выпускам); контроль осуществляется раз в три месяца по большей части вредных веществ, по некоторым – один раз в год (столбец «периодичность контроля»).

Таким образом, несмотря на то, что оплата по договору на прием сточных вод осуществлялась ООО «Проксима» в адрес ОАО «Ярославльводоканал» напрямую, проверка соблюдения порядка водопользования субабонента ООО «Проксима» в части лабораторного контроля за сбросами осуществлялась абонентом ОАО «ЯЗТА» на собственных канализационных колодцах. Местоположение указанных колодцев в соглашении не приводится.

Контроль осуществляется в установленной предприятием водопроводно-канализационного хозяйства точке, при этом ни ОАО «ЯЗТА», ни ОАО «Ярославльводоканал» не установили точку контроля для отбора проб для ООО «Проксима». Отбор проб производится в точке, согласованной между ОАО «Ярославльводоканал» и ОАО «ЯЗТА», в частности, в контрольном колодце №105. На основании данного контроля выставляются счета-фактуры по оплате превышения пределов допустимых концентрации.

ОАО «Ярославльводоканал» выставляло в адрес ООО «Проксима» счета-фактуры за прием сточных вод с превышением норм допустимых концентраций  загрязняющих веществ и их очистку в период с 31.01.2011 по 30.06.2012 (акт сверки взаимных расчетов от 01.08.2012 № 6857).

Объем сточных вод принят в соответствие с объемом поставленного ресурса, уровень концентрации определен исходя из взятых ОАО «Ярославльводоканал» проб. В частности, в материалы дела представлены протоколы анализов сточных вод от 29.03.2012 № 70, от 13.12.2011 № 346,  от 28.09.2011 № 268,  от 23.06.2011 № 160,  от 05.04.2011 № 77, из которых следует, что отбор производился в колодце № 105, то есть в месте выпуска сточных вод в городской коллектор.

Из письма ОАО «ЯЗТА» от 13.12.2012 № 837-27/466 следует, что данное предприятие отбор сточных вод, сбрасываемых ООО «Проксима», на своих сетях не осуществляло. В то же время из представленной ОАО «Ярославльводоканал» таблицы видно, ОАО «ЯЗТА» не осуществляло водопотребление. С учетом изложенного комиссией УФАС установлено, что ОАО «Ярославльводоканал» с января 2011 года по июнь 2012 года выставляло ООО «Проксима» плату за весь объем сточных вод, сброшенных с превышением пределов допустимой концентрации, при этом концентрация загрязняющих веществ определялась исходя из отборов, произведенных на границе балансовой принадлежности ОАО «ЯЗТА» и ОАО «Ярославльводоканал».

В материалы дела также представлена схема сетей ОАО «ЯЗТА», из которой следует, что выпускной колодец № 105 находится на значительном отдалении от объекта ООО «Проксима»; сети от объекта ООО «Проксима» до колодца № 105 находятся в ведении ОАО «ЯЗТА».

Кроме того, в указанный выпуск осуществляется сброс иными субъектами (Ярославским центром занятости, ООО «Инкомпроект», Инспекцией труда по Ярославской области, Правительством Ярославской области, КБ «Банк русский стандарт»).

Отбор проб в непосредственной близости ООО «Проксима» (ближнем колодце) независимой организацией содержит информацию о том, что показатели, по которым фиксируется превышение пределов допустимой концентрации железа,  не являются результатом деятельности ООО «Проксима».

Письмом от 06.06.2012 вх. № 4915 ООО «Проксима» указало ОАО «Ярославльводоканал» на неправомерность используемого порядка учета загрязненности сбрасываемых сточных вод, прилагало данные экспертиз, подтверждающих отсутствие превышения допустимой концентрации сточных вод.

Письмом от 16.07.2012 исх. № 36-01/3588 ОАО «Ярославльводоканал» указало, что не принимает претензии ООО «Проксима», не находит оснований для производства перерасчета.

09.07.2012 ОАО «Ярославльводоканал» направило в адрес ООО «Проксима» предупреждение об ограничении поставки холодной воды и приема сточных вод в случае неуплаты суммы задолженности в течение семи дней с  момента получения данного предупреждения.

Ответчик пришел к выводу о том, что ОАО «Ярославльводоканал» неправомерно осуществляло лабораторный контроль за качеством сточных вод ООО «Проксима» в колодце ОАО «ЯЗТА» самостоятельно, без участия абонента и, соответственно, необоснованно учитывало полученные результаты при выставлении счетов ООО «Проксима».

13.03.2013 комиссия УФАС по результатам рассмотрения материалов дела № 07-03/81-12 приняла решение (в полном объеме изготовлено 27.03.2013), в соответствии с которым Общество было признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ. В качестве злоупотребления доминирующим положением квалифицированы действия заявителя по необоснованному выставлению счетов-фактур в период с января 2011 года по июнь 2012 года за прием сточных вод с превышением норм допустимых концентраций загрязняющих веществ в адрес ООО «Проксима», а также по угрозе ограничения водоснабжения и водоотведения в случае неоплаты счетов.

На основании пункта 2 резолютивной части решения Обществу было выдано обязательное для исполнения предписание, согласно которому ОАО «Ярославльводоканал» обязано было прекратить иные нарушения антимонопольного законодательства, а именно: определить и согласовать с ООО