Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18.02.2014 по делу n А28-4737/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

(код ОКВЭД 70.20.2).

В проверяемом периоде Общество осуществляло операции по предоставлению в аренду принадлежащего ему на праве собственности недвижимого имущества. Основными арендаторами сдаваемых обществом  в аренду торговых площадей являлись предприниматели Долганова Валентина Федоровна и Долганова Елена Валерьевна.

В ходе проверки налоговым органом был установлен факт осуществления сделок по сдаче в аренду нежилых помещений, при этом цена данных сделок отклонялась от рыночной цены более чем на 20 процентов в сторону понижения.

Как следует из материалов дела, и установлено судом первой инстанции между ООО фирма «КД» и индивидуальным предпринимателем Долгановой Е.В. были заключены следующие договоры аренды:

1. Договор аренды от 01.06.2009 нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Киров, Октябрьский проспект, 81,  площадью 165,2 кв.м, для организации торговли. Договор подписан от имени  Арендодателя (ООО фирма «КД»)  директором Шмыровым А.А., от имени Арендатора - предпринимателя Долгановой Е.В. Размер арендной платы составил 1000 рублей в месяц, в том числе НДС  152 рубля 55 копеек (т. 3 л.д. 217-218).

Инспекцией установлено, что фактически счета-фактуры за аренду помещения предъявлялись в адрес Долганововой Е.В. с 01.01.2009  по цене, соответствующей  договору от 01.06.2009, что также подтверждается книгой продаж налогоплательщика (т. 3 л.д. 237-277, 316-361).

В проверяемый период договор не прекращался, обязательства сторон договора выполнялись.

В соответствии с дополнительными соглашениями к договору аренды с 01.01.2009   арендная плата составила 10 030 рублей, в том числе НДС 1 530 рублей;   с 01.04.2009  - 1 000 рублей, в том числе  НДС 152 рубля 55 копеек (т.3 л.д. 204-205).

Кроме того, 01.07.2008 Долгановой Е.В. заключен договор субаренды данного помещения с ООО «Кушать подано», т.е. ранее даты договора аренды от 01.06.2009 (т. 6 л.д. 1171-1173).

Размер арендной платы по договору субаренды за помещение площадью 165,2 кв.м составил 50 000 рублей (без НДС).

2. Договор аренды от 01.05.2009  нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Киров, ул. Лесозаводская, 10, площадью 54 кв.м. (с учетом дополнительного соглашения - 188,7 кв.м с 01.05.2009), для предпринимательской деятельности (т. 3 л.д. 212-214).

Договор подписан от имени  Арендодателя (ООО фирма «КД»)  управляющим Шмыровым А.А., от имени Арендатора - предпринимателем Долгановой Е.В..  Размер  арендной платы составил  850 рублей, в том числе НДС 129 рублей 66 копеек.

В проверяемый период договор не прекращался, обязательства сторон договора выполнялись.

Договор субаренды данного помещения заключен предпринимателем Долгановой Е.В. (Арендодатель) с предпринимателем Кассиной С.В. (Арендатор) 01.07.2009 для целей розничной торговли (т. 6 л.д. 1177-1179).

Размер арендной платы по договору субаренды за помещение площадью 188,7 кв.м составил 38 000 рублей (без НДС).

3. Договор аренды от 12.03.2007 № 13 нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Киров, ул. Воровского, 137-137 «б», площадью 913,6 кв.м, для организации деятельности в здании ТЦ «Аленка». Договор  подписан от имени  Арендодателя (ООО фирма «КД»)  Шмыровым А.А., от имени Арендатора - предпринимателя Тороповой Е.В. (на основании свидетельства о заключении брака  I-ИР  № 598887 от 15.09.2007 фамилия изменена на Долганову). Размер арендной платы составил 29 829 рублей 59 копеек, в том числе НДС (т. 3 л.д. 196-201).

В проверяемый период договор не прекращался, обязательства сторон договора выполнялись.

В соответствии с дополнительными соглашениями, подписанными от имени Арендодателя (ООО фирма «КД») управляющим Шмыровым А.А., от имени Арендатора - предпринимателем Долгановой Е.В. размер арендной платы за помещение по адресу: г. Киров, ул. Воровского, 137 составил с 01.01.2009 -  53 100 рублей, в том числе НДС  8 100 рублей;  с 01.04.2009 -     43 000 рублей,  в том числе. НДС 6 559 рублей 32 копейки; с 01.04.2011 -       12 900 рублей, в том числе НДС 1 967 рублей 80 копеек (т.3 л.д. 201, 204-205).

Договор субаренды данного помещения заключен предпринимателем Тороповой Е.В. (с 15.09.2007 - Долгановой Е.В.) (Арендодатель) с ООО «Квадрат Риэлт» (Арендатор) 01.08.2007 для размещения магазина, склада, офиса (т. 6 л.д. 1161-1168).

Размер арендной платы по договору субаренды за помещение площадью 913,6 кв.м составил 803 000 рублей (без НДС).

В соответствии с условиями указанных выше договоров аренды оплата за водоснабжение, отопление, электроэнергию и телефонные услуги производятся за счет арендатора (пункт 2.4 договоров от 12.03.2007, от 01.06.2009, пункт 3.2 договора  от 01.05.2009).

Обществом на требование Инспекции от 12.07.2012 не представлены маркетинговая (ценовая) политика и калькуляция расчета цены арендной платы помещений сдаваемых организацией в аренду, что не позволило налоговому органу установить применяемые Обществом скидки, их размер и основания для их предоставления.

Согласно протоколу допроса Шмырова Андрея Александровича (от 05.09.2012 № 25-40/ 1498)  маркетинговая (ценовая) политика по сдаче в аренду (субаренду) нежилых помещений в ООО фирма «КД» не формировалась. По существу порядка ценообразования в обществе свидетель пояснил, что при составлении расчета арендных платежей нежилых помещений, принадлежащих ООО фирма «КД» на праве собственности, учитывать рыночные цены сложно, так как договоры аренды нежилых помещений с Долгановой В.Ф. и Долгановой Е.В. эксклюзивны. Эксклюзивный характер договоров аренды нежилых помещений, заключенных ООО фирма «КД» с предпринимателями Долгановой В.Ф. и Долгановой Е.В, со слов Шмырова А.А., заключается в том, что, кроме арендных платежей, на предпринимателях лежало бремя оплаты коммунальных платежей, текущий ремонт помещений и содержание сетей, кроме того, площадь помещений передаваемых предпринимателям являлась наибольшей площадью по аренде помещений. Из протокола следует, что с иными арендаторами нежилых помещений при составлении расчетов арендных платежей, так же учитывались условия договоров аренды (затратная часть (коммунальные платежи, аренда земли), сдаваемая в аренду площадь помещений). Также свидетель пояснил, что влияние на цены по сдаче в аренду нежилых помещений, установленные ООО фирма «КД», оказывали следующие условия: размер арендуемой площади, возмещение затрат по содержанию арендуемого помещения, ситуация на финансово - экономическом рынке страны. Иных условий, оказывающих влияние на цены по сдаче в аренду нежилых помещений ООО фирма «КД», не указано (т. 2 л.д. 109-114).

Как следует из протокола допроса Долганова К.Л. от 13.12.2012 № 25-40/1750, решение о цене  аренды принималось им лично, с учетом информации риэлторских фирм, информации из Интернета и печатных изданий. Свидетель пояснил, что он является кандидатом экономических наук, и темой его диссертации была «Взаимодействие малого и среднего бизнеса в форме  торговых центров», информация о ценах анализировалась в ходе написания диссертации и использовалась при формировании цены  аренды помещений. Свидетель также пояснил, что обязанность по капитальному ремонту нежилых помещений, сдаваемых в аренду, возложена на собственника помещений; в связи с экономическим кризисом в стране, арендаторы съезжали «этажами» из торговых центров, при этом нарушая договорные обязательства, поэтому помещения сдавались предпринимателям Долгановой В.Ф. и Долгановой Е.В., которые осуществляли содержание нежилых помещений; по условиям договоров аренды, заключенных с указанными предпринимателями, ООО фирма «КД» не имела права вмешиваться в хозяйственную деятельность арендаторов; предварительно, перед заключением договоров между ООО фирма «КД»  и указанными предпринимателями были достигнуты соглашения о том, что общество не вмешивается в деятельность предпринимателей, занимается строительством, реконструкцией нежилых помещений, а предприниматели занимаются своей непосредственной деятельностью сдачей помещений в аренду; у предпринимателей была наработана своя клиентская база, размещена реклама (т. 6 л.д. 1361-1365).

Из протокола допроса Долгановой Е.В. от  17.12.2012 № 25-40/1775 следует, что договоры от имени ООО фирма «КД» подписывались тем, на кого были возложены полномочия Шмыровым А.А. или Долгановым К.Л. Свидетель пояснила, что договоры заключались с целью осуществления предпринимательской деятельности; состояние передаваемых  помещений указывались в акте - приема передачи к каждому договору, согласно договорам текущий ремонт помещений осуществлялся за счет арендатора; на стоимость аренды помещений оказывали влияние расположение объекта, этажность, площадь, ликвидность помещений и субарендатор; как таковой ценовой политики не было; денежные средства в виде арендных платежей перечислялись ООО фирма «КД». Дополнительно Долганова Е.В. пояснила, что денежные средства на расходы по содержанию нежилых помещений, арендуемых у ООО фирма «КД», перечислялись как безналичными денежными средствами, так и наличными денежными средствами в кассу ООО фирма «КД» (т. 6 л.д. 1369-1373).

Инспекцией в ходе проверки установлено, что денежные средства, полученные предпринимателем Долгановой Е.В., в том числе и от последующей сдачи арендованного у ООО фирма «КД» имущества в субаренду, перечислялись   на счет физического лица (учредителя и руководителя ООО фирма «КД») Долганова К.Л.

Всего в адрес физического лица Долганова К.Л.  перечислено 43 749 315 рублей 01 копейка,  что составило 70% от всех поступлений на расчетный счет предпринимателя Долгановой Е.В. (62 541 145 рублей 25 копеек) т. 2 л.д. 138-164).

Согласно договорам займа, учредитель ООО фирма «КД» Долганов К.Л. (займодатель) предоставляет ООО фирма  «КД» (заемщик) беспроцентные займы на развитие фирмы (т. 8 л.д. 66-82).

Налоговым органом установлено, что денежные средства в виде займов перечислялись Долгановым К.Л. на расчетный счет ООО фирма «КД». За период с 2009 по 2011 годы ООО фирма «КД» получено от своего учредителя Долганова К.Л. займов в размере 35 200 580 рублей, полученные заемные средства ООО фирма «КД» в размере 28 843 776 рублей (или 82% от полученных займов) направило на оплату строительных работ и строительных материалов, в том числе приобретение кирпича, керамогранита и иных строительных материалов, оплата услуг по договорам подряда, окон, ПВХ конструкций, так как налогоплательщиком в проверяемом периоде производились работы по капитальному ремонту и реконструкции принадлежащих ему зданий. Перечисление денежных средств контрагентам производилось в  день получения займа либо на следующий день.

Материалами проверки установлено получение ООО фирма «КД» безвозмездных  займов от единственного учредителя Долганова К.Л.

Денежные средства, полученные ООО фирма «КД» в качестве займа от своего учредителя Долганова К.Л., ему не возвращались, так как учредителем было принято решение  об отказе в возврате денежных средств по ссудным договорам в пользу ООО фирма «КД» на покрытие убытков (т. 8 л.д. 83).

Согласно сведениям налогового органа на момент совершения сделок по аренде имущества единственным учредителем общества являлся Долганов Константин Леонидович, доля которого в уставном капитале общества составляет 100 процентов.

Должностными лицами ООО фирма «КД» на момент совершения  сделок по аренде недвижимого имущества  являлись управляющий Шмыров А.А., в период с 23.11.2009  - управляющий  Долганов К.Л.,  главный бухгалтер до 01.05.2011 - Яркова Е.Б., с 01.05.2011 - Дорошенко Г.Н.

Долганов Константин Леонидович является сыном Долгановой Валентине Федоровне и мужем Долгановой Елены Валерьевны. Данные лица в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации находятся в отношениях родства.

Пунктом 1 статьи 20 НК РФ установлены конкретные основания, по которым лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения.

Одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению (подпункт 2 пункт 1 статьи 20 НК РФ).

Лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого (подпункт 3 пункта 1 статьи 20 НК РФ).

В соответствии с пунктом 2 статьи 20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

Таким образом, является верным вывод суда первой инстанции о взаимозависимости указанных лиц для целей налогообложения, поскольку отношения между указанными лицами способны оказать влияние на условия и экономические результаты их деятельности.

Следовательно, у Инспекции имелись правовые основания для проверки правильности применения налогоплательщиком цен по вышеуказанным сделкам.

Для определения рыночной цены на услуги по аренде помещений  Инспекцией были направлены следующие запросы:

1. В Управление (Комитет) по делам муниципальной собственности администрации г. Кирова (письмо от 16.07.2012 № 25-40/023691) о предоставлении информации по применяемой цене аренды на территории города Кирова объектов недвижимости за проверяемый период, о разумных условиях, которые могли оказывать влияние на цену арендой платы объектов недвижимости. Из ответа  от 17.08.2012 следует, что разделение и учет ставок аренды муниципального имущества по районам города не ведется (т. 2 л.д. 115-117).

Налоговому органу представлена информация о ставках аренды муниципального имущества по состоянию на 01.01.2009, на 01.01.2010, на 01.01.2011 (минимальная, средняя, максимальная) в разрезе наименования использования: административные здания, офисы; бытовое обслуживание;  магазины, торговля, аптека; общепит; производство; склады; спорт, прочее (т.2 л.д. 118-120).

Инспекция пришла к выводу о том, что определить рыночные цены по предоставлению в аренду нежилых помещений на основе данной информации не представляется возможным поскольку, информация предоставлена на первое число года, а не за год; отсутствует информация по районам города; отсутствует информация об условиях передачи имущества в аренду, что исключает возможность определения условий сопоставимости сделок; данный государственный орган определяет арендную плату только за муниципальную недвижимость, что не может быть признано рыночными ценами за аренду иного (не муниципального) имущества. Расчет арендной платы за муниципальное имущество определяется по Методике расчета арендной платы за муниципальное имущество, утвержденной решением Кировской городской Думы от 25.08.2004 № 29/15 (с последующими изменениями). Данная методика предусматривает определение арендной платы расчетным путем без учета рыночных показателей,  данная цена не соответствует понятию рыночной цены, закрепленному в пункте 4 статьи 40 НК РФ. Соответственно, данный источник