Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18.02.2014 по делу n А28-10861/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3, http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

19 февраля 2014 года

Дело № А28-10861/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 18 февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 февраля 2014 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Кононова П.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Измоденовой Ю.А.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Игониной Е.А., действующей на основании доверенности от 03.12.2014 № 18, директора Зыкина Д.Б.,

представителя ответчика Головиной Г.Ш., действующей на основании доверенности от 10.02.2014 № 3,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Водоснабжение»

на решение Арбитражного суда Кировской области от 16.12.2013

по делу №А28-10861/2013, принятое судом в составе судьи Волковой С.С.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Водоснабжение» (ИНН: 4345142370, ОГРН: 1064345109146)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ИНН: 4347021540, ОГРН: 1034316517652),

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Коммунальщик» (ИНН: 4345078291, ОГРН: 1044316520269),

о признании незаконным и отмене постановления от 14.08.2013 № 22/02-13 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Водоснабжение» (далее – заявитель, ООО «Водоснабжение», Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее – ответчик, УФАС, Управление, антимонопольный орган) от 14.08.2013 № 22/02-13 о наложении штрафа по делу об административном правонарушении, в соответствии с которым Общество было признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), и ему было назначено наказание в виде административного штрафа в размере 163 164 рублей 56 копеек.

Определением суда от 22.10.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных сведений относительно предмета спора, в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) привлечено общество с ограниченной ответственностью «Коммунальщик» (далее – третье лицо, ООО «Коммунальщик»).

Решением суда от 16.12.2013 в удовлетворении заявленных требований было отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО «Водоснабжение» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель полагает, что его действия, выразившиеся в нарушении процедуры прекращения оказания услуги водоснабжения, не могли быть квалифицированы в качестве нарушения пункта 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), и отмечает, что судом не дано оценки законности привлечения Общества к административной ответственности по указанному эпизоду.

Относительно вменения в качестве нарушения невозобновления водоснабжения здания «хлораторной» с 27.03.2012 ООО «Водоснабжение» обращает внимание на то, что в деле не имеется доказательств, на основании которых можно было сделать вывод об устранении аварии и наличии у ресурсоснабжающей организации технологической возможности осуществить подачу воды. Также заявитель указывает на отсутствие спроса на услугу водоснабжения со стороны ООО «Коммунальщик».

 Возражая против вменения в качестве нарушения невозобновления водоснабжения иных объектов в период с 22.11.2012 по 28.11.2012 (после устранения аварии на сетях и принятия в эксплуатацию отремонтированных участков водопроводных сетей), ООО «Водоснабжение» отмечает, что ни антимонопольным органом, ни судом не устанавливалось, когда акты о проведении гидравлических испытаний нового участка водопровода и о проведении промывки и дезинфекции с результатами анализа и подписью главного врача были предъявлены в адрес ресурсоснабжающей организации, какие полномочия имелись у представителя Общества, присутствовавшего при проведении гидравлических испытаний, промывке и дезинфекции нового трубопровода. Также считает, что судом безосновательно не принят довод о заявительном характере подключения к водоснабжению. В то же время материалы дела свидетельствуют, что подключение трубопровода было осуществлено после направления ООО «Коммунальщик» соответствующего заявления, факт отправления которого также свидетельствует о сложившемся между сторонами обычае делового оборота, согласно которому подключению к водоснабжению предшествовало направление абонентом заявления.

Антимонопольный орган и ООО «Коммунальщик» в письменных отзывах возражали против удовлетворения апелляционной жалобы заявителя.

В судебном заседании апелляционного суда представители Общества настаивали на доводах, изложенных в апелляционной жалобе, просили обжалуемый судебный акт отменить. Представитель УФАС возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, настаивал на законности и обоснованности решения суда первой инстанции.

Третье лицо о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом, явку своего представителя в судебное заседание апелляционного суда не обеспечило, просит рассмотреть жалобу в отсутствие представителя. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителя ООО «Коммунальщик».

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 18.09.2012 в УФАС поступила жалоба ООО «Коммунальщик» на действия ООО «Водоснабжение», выразившиеся в прекращении подачи воды 26.03.2012 (том 2 л.д. 39).

В ходе рассмотрения возбужденного на основании данного заявления дела о нарушении антимонопольного законодательства № 32/02-12 комиссия Управления установила следующие обстоятельства.

30.07.2008 между управлением (комитетом) по делам муниципальной собственности города Кирова (арендодатель) и ООО «Водоснабжение» (арендатор) заключен договор аренды, по условиям которого арендатору передано во временное владение имущество в целях использования его для обслуживания коммунальной инфраструктуры, в том числе артскважина, насосные станции, водонапорные башни, наружные сети водопровода, расположенные в п. Коминтерн города Кирова, в том числе по ул. П. Корчагина от ВК-1 до ВК-13 (том 2 л.д. 94-99).

Решением Правления Региональной службы по тарифам Кировской области от 18.11.2011 № 47/3 для ООО «Водоснабжение» установлены тарифы на услуги водоснабжения в период с 01.01.2012 по 31.12.2012.

ООО «Водоснабжение» в соответствии с положениями его Устава, утвержденного решением учредителя 21.07.2006, осуществляет сбор, очистку и распределение воды; удаление сточных вод, отходов; занимает доминирующее положение на рынке распределения воды (код ОКВЭД 41.00.2) в границах присоединенных водопроводных сетей на территории муниципального образования «Город Киров» и приказом УФАС от 22.03.2012 № 83 включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих на рынке определенного товара долю более 35% или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов, с долей более 50 процентов (том 2 л.д. 38).

Предметом деятельности ООО «Коммунальщик» является удаление и обработка сточных вод, прием и очистка сточных вод, иные виды деятельности, не запрещенные законодательством.

На основании договора аренды от 01.01.2012, заключенного между ООО предприятие «Юникс-Плюс» и ООО «Коммунальщик», последнему переданы в аренду здания бойлерного цеха № 20, отстойника десятиминутного, насосно-воздуходувочной станции, лаборатории, насосной станции № 2, хлораторной, расположенные в г. Кирове по ул. П.Корчагина, 55А (том 2 л.д. 51-52). Перечисленные объекты сданы в аренду с 01.01.2012. В период до 2012 года ООО «Коммунальщик» пользовалось указанным имуществом на основании договора аренды от 10.01.2011.

Между ООО «Водоснабжение» и ООО «Коммунальщик» заключен договор на отпуск питьевой воды от 01.08.2006 № 1/48, в соответствии с которым ООО «Водоснабжение» обязуется обеспечить ООО «Коммунальщик» (абонент) хозпитьевой водой в размере установленного лимита в количестве 445 куб.м/мес., 5340 куб.м/год (пункт 2.1.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 30.09.2011) с соблюдением режима отпуска питьевой воды по объекту, расположенному в доме № 55 по ул. П. Корчагина (том 2 л.д. 40-42).

Согласно приложению № 2 к договору – акту разграничения балансовой принадлежности и ответственности за эксплуатацию водопроводных сетей от 01.08.2006, водоснабжение объекта потребителя, расположенного по ул. П.Корчагина, 55 в г. Кирове, осуществляется от магистральных водопроводных сетей ООО «Водоснабжение», граница ответственности установлена в водопроводном колодце ВК-5 от места врезки в сторону абонента. На потребителя возложена ответственность за обслуживание наружных и внутренних сетей водоснабжения от места врезки в ВК-5 до объектов абонента, а на водоснабжающее предприятие возложена ответственность за обслуживание наружных магистральных водопроводных сетей до ВК-5.

Письмом от 27.03.2012 № 74 ООО «Водоснабжение» уведомило ООО «Коммунальщик» о том, что в связи с аварией на сетях водопровода, находящихся на обслуживании ООО «Коммунальщик», ООО «Водоснабжение» 26.03.2012 вынуждено прекратить подачу воды на очистные сооружения (том 2 л.д. 43). В данном письме указано, что водоснабжение будет восстановлено только после устранения аварии на сетях водопровода и оплаты ущерба, причиненного предприятию.

28.03.2012 ООО «Водоснабжение» направило ООО «Коммунальщик» письмо с просьбой оплатить ущерб, причиненный в результате утечки на водопроводных сетях в размере 32 349 рублей 76 копеек (том 2 л.д. 109).

Из представленной ООО «Коммунальщик» выписки из журнала учета расхода воды следует, что подача воды в здание хлораторной прекращена 26.03.2012 по уведомлению ООО «Водоснабжение» от 27.03.2012 № 74 (том 2 л.д. 66).

В ходе комиссионного рассмотрения дела № 32/02-12 ООО «Водоснабжение» представило в УФАС акт от 01.01.2012 и два акта от 26.03.2012. В акте от 01.01.2012 указано, что контролером ООО «Водоснабжение» Филимоновой О.Н. и мастером Лысковым И.В. произведен осмотр сетей водоснабжения, находящихся на обслуживании ООО «Коммунальщик», и на момент проверки установлена утечка воды из сетей водоснабжения, находящихся на обслуживании ООО «Коммунальщик», при этом в акте не указано конкретное место утечки воды на сетях (том 2 л.д. 100). Согласно акту от 26.03.2012 представителями ООО «Водоснабжение» контролером Филимоновой О.Н. и мастером Лысковым И.В. произведен осмотр сетей водоснабжения, находящихся на обслуживании ООО «Коммунальщик», в ходе которого установлено, что в связи с аварией на сетях водопровода ООО «Водоснабжение» отключило ООО «Коммунальщик» от водоснабжения. Второй акт от 26.03.2012 составлен о том, что комиссия в составе представителей ООО «Водоснабжение» мастера Лыскова И.В. и контролера Филимоновой О.Н. выявили утечку артезианской воды, происходившей в период с 01.01.2012 по 26.03.2012, по ул. П.Корчагина в районе дома № 55. Исходя из диаметра трубы 50 мм, размеров свища 5 мм, давления в сети 2,4 атм, площади сечения отверстия 9600 м2, времени утечки 2040 час, длины 24 м, комиссией был определен объем вытекшей воды в размере 1880,8 куб м. (том 2 л.д. 102, 103).

Впоследствии ООО «Водоснабжение» представило в Управление иные варианты актов от 01.01.2012 и 26.03.2012, из которых следовало, что при составлении акта от 26.03.2012 о фиксации отключения ООО «Коммунальщик» от водоснабжения и акта от 01.01.2012 об утечке водопроводной воды из сетей водоснабжения, находящихся на обслуживании ООО «Коммунальщик», кроме представителей ООО «Водоснабжение» присутствовали также представитель ООО «Коммунальщик» Ураев А.Е., который от подписи в акте отказался, и представитель Первомайской администрации города Кирова Рогозин Д.В., который акты подписал (том 2 л.д. 101, 104).

Письмом от 03.04.2012 № 03/4-2012 ООО «Коммунальщик» сообщило ООО «Водоснабжение» о том, что считает действия по прекращению подачи воды на очистные сооружения незаконными (том 2 л.д. 110).

Письмом от 13.09.2012 № 17 ООО «Коммунальщик» направило в адрес ООО «Водоснабжение» претензию с просьбой  восстановить водоснабжение принадлежащих обществу объектов. Данное письмо было получено ООО «Водоснабжение» 18.09.2012.

Проанализировав вышеуказанные обстоятельства, комиссия УФАС признала доказанным факт прекращения подачи воды в принадлежащее ООО «Коммунальщик» здание хлораторной с 26.03.2012, факт наличия аварии на сетях водопровода в месте расположения водопроводного колодца ВК-5, находящегося на обслуживании ООО «Водоснабжение», выявленной 26.03.2012,  и факт устранения утечки воды в ВК-5 в этот же день (26.03.2012), а также факт отсутствия водоснабжения в здании хлораторной в период с 26.03.2012 по 30.10.2012.

Кроме того, комиссия антимонопольного органа установила, что до отключения водоснабжения, состоявшегося 26.03.2013, ООО «Водоснабжение» не направляло в адрес ООО «Коммунальщик», органа местного самоуправления, в местную службу Госсанэпиднадзора, а также в территориальное подразделение Государственной противопожарной службы МЧС России уведомления о прекращении оказания услуг водоснабжения обществу с ограниченной ответственностью «Коммунальщик».

Письмом от 24.10.2012 № 303 ООО «Водоснабжение» направило в адрес ООО «Коммунальщик» уведомление о том, что в связи с аварией на сетях водопровода, находящихся на обслуживании ООО «Коммунальщик», ООО «Водоснабжение» 25.10.2012 вынуждено прекратить подачу воды на очистные сооружения (том 2 л.д. 93). В уведомлении сообщается, что водоснабжение будет восстановлено только после устранения аварий на сетях водопровода и оплаты ущерба, причиненного предприятию.

25.10.2012 ООО «Водоснабжение» направило уведомления о предстоящем в этот день прекращении отпуска питьевой