Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 10.12.2013 по делу n А29-3560/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

противопоказаний к их применению и использованию, необходимости ознакомления с инструкцией по применению или получения консультации специалистов.

Целью размещения в рекламе предупредительной информации такого рода является обеспечение правильного приема лекарственных препаратов, получения медицинских услуг и надлежащей эксплуатации медицинской техники.

В силу части 6 статьи 38 Закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных статьей 24 данного Закона.

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона о рекламе под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

При рассмотрении дела антимонопольный орган установил, что Общество является рекламодателем спорной рекламы, что подтверждается совокупностью имеющихся в деле доказательств. Тот факт, что именно заявитель определил объект рекламирования и содержание рекламы, по существу сторонами не оспаривается.

Реклама, содержащая сведения о приеме (осмотре, консультации) медицинских работников, должна признаваться рекламой медицинских услуг, на которую распространяются требования части 7 статьи 24 Закона № 38-ФЗ, что также отражено в письме Федеральной антимонопольной службы от 29.09.2009 № АК/33861.

Поскольку на последних полосах газеты «Новый Север» № 102-103 (10780-10781) от 29.08.2012, № 114-115 (10792-10793) от 26.09.2012, № 120-121 (10798-10799) от 10.10.2012 от имени Общества была размещена реклама медицинских услуг и в рекламных модулях отсутствовали предусмотренные частью 7 статьи 24 Закона № 38-ФЗ предупреждения, данная реклама является ненадлежащей, в связи с чем событие вмененного ответчиком административного правонарушения в действиях заявителя следует признать доказанным.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Отсутствие вины юридического лица предполагает объективную невозможность соблюдения установленных правил, необходимость принятия мер, от юридического лица не зависящих.

Основанием для освобождения Общества от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения законодательно установленной обязанности.

Оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства, апелляционный суд не соглашается с выводами суда первой инстанции о недоказанности в действиях Общества вины в совершении вмененного ему административного правонарушения исходя из следующего.

Имеющиеся в материалах дела письменные пояснения главного редактора автономного учреждения Республики Коми «Редакция газеты «Новый Север» Николаевой Н.В. не свидетельствуют о том, что текст заказываемых ООО «ВАША ОПТИКА» спорных рекламных сообщений соответствовал требованиям Закона о рекламе, что представленный Обществом текст содержал необходимые предупреждения (том 2 л.д. 37-38).

Согласно пояснениям продавца магазина ООО «ВАША ОПТИКА» Сметаниной М.М., имеющимся в материалах рекламного дела (том 1 л.д. 153), а также пояснениям, данным ею в ходе рассмотрения комиссией УФАС рекламного дела № Р 46-12/12 (том 1 л.д. 133-134), содержание рекламного материала было определено лично ею; текст рекламы, предполагаемый к размещению, в содержании которого указывалось, что в салоне «ВАША ОПТИКА» ведётся приём врача-окулиста, был продиктован выпускающему редактору Редакции Нечаевой Е.А.

Согласно пояснениям главного редактора автономного учреждения Республики Коми «Редакция газеты «Новый Север» Николаевой Н.В. и пояснениям выпускающего редактора Нечаевой Е.А., данным ими в ходе рассмотрения рекламного дела № Р 46-12/12, ООО «ВАША ОПТИКА» рекламировало свои услуги в газете «Новый Север» неоднократно. Содержание и наполнение рассматриваемых рекламных сообщений было определено в рукописных текстах, поданных представителем рекламодателя в с. Ижма. Текст, на основании которого была изготовлена реклама, не содержал предупреждений, предусмотренных частью 7 статьи 24 Закона о рекламе. Готовый рекламный материал с рекламодателем не согласовывался, изменения со стороны редакции газеты «Новый Север» не вносились, после выхода рассматриваемых рекламных сообщений претензий со стороны рекламодателя в адрес Редакции не поступало (том 1 л.д. 133, 155). Таким образом, в ходе рассмотрения рекламного дела лицом, от имени Общества осуществлявшим заказ рекламных сообщений, и главным редактором газеты «Новый Север» указывалось на то, что рассматриваемые рекламные сообщения на стадии заказа не содержали ни одного из видов предупреждений, предусмотренных частью 7 статьи 24 Закона о рекламе, изменения со стороны Редакции в содержание рекламных сообщений не вносились, рекламный материал был размещён в газете «Новый Север» в соответствии с требованиями рекламодателя.

При таких обстоятельствах следует признать, что доказательства, подтверждающие принятие Обществом всех зависящих от него мер по надлежащему исполнению требований действующего законодательства и недопущению совершения административного правонарушения, чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, исключающих возможность соблюдения действующих норм и правил, нарушение которых послужило основанием для привлечения к административной ответственности, в материалах дела отсутствуют.

Апелляционный суд полагает, что в данном случае у заявителя имелась возможность не допустить совершения административного правонарушения. Вступая в правоотношения в сфере рекламы медицинских услуг, ООО «ВАША ОПТИКА» должно было не только знать о нормативном регулировании указанных правоотношений, но и предпринять все зависящие от него действия для обеспечения выполнения предусмотренных законом требований.

В рассматриваемом случае заявитель при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения законодательно установленной обязанности, мог не допустить совершения административного правонарушения. Вместе с тем, как следует из пояснений представителей Общества, надлежащий контроль за соблюдением законодательства при размещении рекламы, который позволил бы выявить нарушения уже после выхода первого номера газеты «Новый Север», в котором рекламное сообщение было размещено без соответствующих предупреждений, сотрудниками ООО «ВАША ОПТИКА» не осуществлялся.

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу о том, что совершенное Обществом деяние формально содержит все признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена в части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции не соглашается с выводами Арбитражного суда Республики Коми о том, что антимонопольным органом неверно определены границы ответственности между рекламодателем и рекламораспространителем (рекламопроизводителем) рассматриваемых рекламных сообщений. Тот факт, что именно ООО «ВАША ОПТИКА» является рекламодателем спорных рекламных сообщений, сторонами не оспаривается. При этом из материалов рекламного дела также усматривается, что Редакция привела представленную заявителем информацию в готовую для распространения в виде рекламы форму, а затем распространила ее посредством печатного средства массовой информации – газеты «Новый Север», – учредителем которого является. В этой связи автономное учреждение Республики Коми «Редакция газеты «Новый Север» в силу пунктов 6, 7 статьи 3 Закона № 38-ФЗ является рекламопроизводителем и рекламораспространителем.

Частями 6, 7 статьи 38 Закона о рекламе предусматривается обязательная ответственность рекламодателя и рекламораспространителя в случае нарушения ими части 7 статьи 24 Закона о рекламе. Рекламопроизводитель несет ответственность только в случае установления его вины, в частности в случае,  если, в процессе производства рекламы утрачены предупреждающие надписи, которые изначально содержались в тексте заказываемой рекламы.

В рассматриваемом случае ООО «ВАША ОПТИКА» отвечает за распространение ненадлежащей рекламы в рамках ответственности рекламодателя, чем и руководствовался антимонопольный орган при вынесении оспариваемого постановления.

Ссылка Арбитражного суда Республики Коми на тот факт, что на странице № 3 в газете «Новый Север» от 18.08.2012 (за несколько дней до выхода в печать газеты, в которой размещена одна из спорных реклам) рекламное объявление Общества было размещено с соблюдением требований части 7 статьи 24 Закона о рекламе (том 2 л.д. 12), не свидетельствует об отсутствии вины Общества, поскольку предметом рассмотрения в рамках рекламного и административного дел являлись рекламные сообщения, размещенные в выпусках газеты «Новый Север» № 102-103 (10780-10781) от 29.08.2012, № 114-115 (10792-10793) от 26.09.2012, № 120-121 (10798-10799) от 10.10.2012.

Размещение рекламного объявления 18.08.2012 с соблюдением требований части 7 статьи 24 Закона о рекламе  не свидетельствует о том, что рекламодатель передал для размещения информацию с указанием на наличие необходимых предупреждений, поскольку и после выхода газеты 29.08.2012 с ненадлежащей рекламой сотрудник Общества в дальнейшем просил разместить объявление такого же содержания, как и в прошлый раз (пояснения Сметаниной М.М. т. 1 л.д. 153, пояснения Нечаевой Е.А. т. 1 л.д. 155). То есть надлежащий контроль за содержанием рекламы Общество не осуществляло.

Вопреки выводам суда первой инстанции, нарушение положений статьи 16 Закона № 38-ФЗ в вину Обществу не вменялось, что следует из оспариваемого постановления, а также мотивировочной и резолютивной частей решения комиссии УФАС от 01.04.2013 по делу № Р 46-12/12.

В то же время апелляционный суд полагает, что выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении, не привели к принятию неправильного решения по существу спора на основании следующего.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В пункте 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В силу пункта 18.1 названного Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ. Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность. Так, не может быть отказано в квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного только на том основании, что в соответствующей статье Особенной части КоАП РФ ответственность определена за неисполнение какой-либо обязанности и не ставится в зависимость от наступления каких-либо последствий.

В определении № 349-О от 05.11.2003 Конституционный Суд Российской Федерации, отказывая в принятии к рассмотрению запроса арбитражного суда о проверке конституционности части 1 статьи 4.1 КоАП РФ, разъяснил, что введение ответственности за административное правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепленным целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Предусмотренный в статье 2.9 КоАП РФ правовой механизм, позволяющий с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий признать не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений правонарушение малозначительным направлен на то, чтобы установленный размер административного штрафа не перестал быть средством предупреждения совершения новых правонарушений (часть 1 статьи 3.1 КоАП РФ) и не превратился в средство подавления деятельности субъекта.

Как следует из вышеуказанного определения, а также из определения Конституционного Суда Российской Федерации от 09.04.2003 № 116-О, суд, избирая меру наказания, учитывает характер правонарушения, размер причиненного вреда, степень вины и другие смягчающие обстоятельства. Кроме того, руководствуясь положениями статьи 2.9 КоАП РФ, суд вправе при малозначительности совершенного административного правонарушения освободить лицо от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит ограничений в ее применении в отношении каких-либо административных правонарушений в зависимости от того, на какие объекты они посягают.

В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Принимая во внимание фактические обстоятельства данного конкретного дела, степень общественной опасности совершенного правонарушения и характер деяния, суд апелляционной инстанции, руководствуясь принципами справедливости и соразмерности, считает возможным применить статью 2.9 КоАП РФ и признать совершенное Обществом правонарушение малозначительным.

При этом апелляционный суд считает необходимым отметить, что само по себе нарушение законодательства о рекламе не влечет безусловной угрозы жизни и здоровью населения. Доказательств наступления каких-либо неблагоприятных последствий в результате совершения административного правонарушения ответчиком не представлено, пренебрежительное отношение заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей антимонопольным органом не доказано.

Таким образом, в рассматриваемом случае действиями Управления по возбуждению