Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 02.12.2013 по делу n А82-1164/2011. Возвратить госпошлину (ст.104 АПК),Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

03 декабря 2013 года

Дело № А82-1164/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2013 года.   

Полный текст постановления изготовлен 03 декабря 2013 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судей Поляковой С.Г., Тетервака А.В.,

при ведении протокола судебного заседания   секретарем Комлевой Н.В.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Недвижимость-С»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 21.08.2013 по делу № А82-1164/2011, принятое судом в составе судьи Систеровой Н.А.,

по иску открытого акционерного общества «Ярнефтехимстрой»

(ИНН: 7605005649, ОГРН: 1027600787070)

к закрытому акционерному обществу «Недвижимость-С»

(ИНН: 7603018900, ОГРН: 1027600620090),

третье лицо: открытое акционерное общество «Ярпромстройпроект»

о взыскании 2 094 041 рубля 32 копеек,

установил:

открытое акционерное общество «Ярнефтехимстрой» (далее – ОАО «Ярнефтехимстрой», истец) обратилось с иском в Арбитражный суд Ярославской области к закрытому акционерному обществу «Недвижимость-С» (далее – ЗАО «Недвижимость-С», ответчик) с требованием, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), о взыскании задолженности по оплате выполненных работ в размере 1 572 427 рублей 08 копеек и процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 16.09.2010 по 14.08.2013 в размере 570 171 рублей 79 копеек, с  последующим начислением процентов за пользование чужими денежными средствами, начиная с 15.08.2013, по день фактического исполнения ответчиком денежного обязательства.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 21.08.2013 исковые требования удовлетворены.

Не согласившись с названным решением, ОАО «Ярнефтехимстрой» обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Ярославской области от 21.08.2013 отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что суд первой инстанции неправомерно не применил п. 1 ст. 723 ГК РФ, п. 2 ст. 755 ГК РФ, поскольку выполненные истцом работы по договору имели недостатки,  которые не были устранены. В связи с указанным ответчик полагает, что  цена за работу подлежит уменьшению, в связи с чем оснований для взыскания задолженности не имеется.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу просит решение арбитражного суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании 23.11.2013 ответчик на доводах апелляционной жалобы настаивает.

Ответчик и третье лицо явку представителей не обеспечили, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

В судебном заседании, назначенном  на 21.11.2013, был объявлен перерыв до 14 часов 00 минут 25.11.2013, информация о чем размещена в установленном порядке на сайте суда в сети «Интернет».

После перерыва стороны и третье лицо  явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии с пунктом 1 статьи 123, пунктами 3, 5 статьи 156, пунктом 1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие указанных лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области от 21.08.2013 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

 Как следует из материалов дела, между ОАО «Компания «Спектр» (заказчик) и ОАО «Ярнефтехимстрой» (генподрядчик) был заключен договор подряда № 1-160307 на строительство объекта от 26.03.2007.

Соглашением от 11.02.2008 в договоре подряда № 1-160307 на строительство объекта от 26.03.2007 произведена замена заказчика - ОАО «Компания «Спектр», на ЗАО «Недвижимость-С».

 В соответствии с  договором подряда № 1-160307 от 26.03.2007 ответчик (заказчик) поручает, а истец (Генподрядчик) принимает на себя обязательства выполнить работы по строительству культурно-развлекательного центра на Первомайском бульваре в г. Ярославле (далее – КРЦ, объект).

Генподрядчик обязуется выполнить работы из собственных материалов, собственными силами и силами привлеченных субподрядных организаций в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией с учетом возможного изменения работ (пункт 1.2. договора).

Согласно пункту 2.1. договора стоимость работ по каждому этапу,  способ её формирования и возможность изменения цены, порядок авансирования работ по каждому этапу определяются сторонами в дополнительных соглашениях к договору, заключаемых сторонами после завершения проектно-сметных работ.

Между сторонами подписаны дополнительные соглашения, в том числе, представленные в материалы дела -  № 5 от 02.07.2008, №12 от 25.09.2008, №24 от 24.02.2009, №32 от 06.05.2009, №39 от 19.06.2009, №40 от 22.06.2009, №42 от 17.07.2009, №44 от 22.07.2009, №50 от 28.08.2009, №52 от 15.09.2009, №55 от 12.10.2009, №57 от 06.11.2009, №59 от 08.02.2010, №60 от 24.06.2010, №61 от 07.07.2010, №62 от 03.08.2010, №63 от 04.08.2010.

Оплата выполненных генподрядчиком работ осуществляется заказчиком на основании актов формы КС-2, справок формы КС-3 и счетов-фактур, предоставляемых ему генподрядчиком ежемесячно 25 числа. Заказчик обязуется в течение 10 дней с момента получения акта КС-2 и справки КС-3 подписать их и вернуть генподрядчику либо направить мотивировочный отказ от подписания указанных актов. Оплата производится до 15 числа месяца, следующего за расчетным, при условии подписания заказчиком акта КС-2 и справки КС-3  Окончательный расчет производится после сдачи объекта приемочной комиссии (пункт 8.2. Договора).

КРЦ  введен в эксплуатацию 03.09.2010, что сторонами по делу не оспаривается.

Истец направил ответчику претензию от 27.12.2010 №687 с требованием оплатить задолженность (т.1, л.д. 67-68).

Ответчик в ответ на указанную претензию направил претензию от 07.02.2011 №13 (т. 2, л.д. 138-139), в которой  указал на наличие недостатков выполненных работ.

17.02.2011 сторонами проведено совещание, результаты которого зафиксированы протоколом от 17.02.2011 (т.2, л.д. 140).

Указывая, что истцом выполнены все предусмотренные договором работы, объект сдан в эксплуатацию, но работы не оплачены в полном объеме, истец 15.02.1011 обратился с иском о взыскании задолженности, с учетом последующих уточнений,  в размере 1 572 427 рублей 08 копеек, а также процентов за пользование чужими денежными средствами.

Апелляционный суд, оценивая представленные доказательства в их совокупности, анализируя позиции сторон настоящего спора, пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса РФ, по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Из содержания пункта 4 статьи 753 ГК РФ следует, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока. Установленный законом гарантийный срок может быть увеличен соглашением сторон.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Из пункта 1 статьи 723 ГК РФ следует, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Согласно пункту 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В качестве возражений против взыскания задолженности по оплате работ ответчик указывал на обстоятельства некачественного выполнения работ по договору в связи с чем суд первой инстанции назначил строительно-техническую экспертизу.

Согласно  заключению  экспертизы  №  1695/4-3-16.1  от  11.06.2013 работы по строительству КРЦ в части устройства гидроизоляционной мембраны железобетонного покрытия, оклеечной гидроизоляции стен выполнены некачественно,  гидроизоляция покрытия и стен здания культурно-развлекательного центра не выполняет своего функционального назначения, данные дефекты имеют производственный характер (т.8, л.д. 83-84).

Наличие недостатков подтверждается также перепиской сторон, представленной в материалы дела, а также иными документами, в том числе  протоколом совещания от 17.02.2011 (т.2, л.д. 140), протоколом осмотра от 21.04.2011 (т.3, л.д. 1).

Таким образом, факт некачественного выполнения работ по договору истцом подтвержден имеющимися в деле доказательствами.

Указанные недостатки не относятся к явным, в связи с чем их неотражение при подписании актов выполненных работ по форме КС-2 не имеет правового значения. По мере выявления указанных недостатков соответствующие требования к генподрядчику предъявлялись, меры по устранению некоторых дефектов генподрядчик предпринимал.

Вывод суда первой инстанции о том, что недопустимо производить удержание оплаты одних работ (при отсутствии  претензий  по  качеству)  за  счет  других  уже  оплаченных  работ  по обустройству кровли объекта, но выполненных с недостатками, является неправильным, противоречит вышеуказанным нормам права, поскольку предметом договора от 26.03.2007 является обязанность по строительству объекта в целом. В связи с указанным истец, как генподрядчик,  вправе претендовать на полную оплату за выполненные работы по договору при условии  их выполнения надлежащим образом в целом по объекту строительства.

Указывая на необходимость соразмерного уменьшения цены по договору в связи с некачественно выполненными работами, истец представил в материалы дела расчет стоимости устройства мембраны (выписку из локальной сметы 45-1) на сумму 2 579 116 рублей 78 копеек (т.8, л.д. 14-16), локальную смету №01-00284 по переделке покрытия эксплуатируемой кровли на сумму 7 962 494 рубля 88 копеек (т.2, л.д. 144-150).

Суд первой инстанции, отвергая указанные документы, не привел обоснований, по которым эти документы не являются доказательствами.

В опровержение указанных доказательств истцом в материалы дела какие-либо документы не представлены.

Согласно пункту 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Истец, не соглашаясь с выводами экспертов,  не заявил о необходимости проведения дополнительной либо повторной экспертизы.

Не представлено в материалы дала доказательств, подтверждающих, что причины дефектов связаны с действиями  третьих лиц, за которые истец как генподрядчик не отвечает.

Акт сверки расчетов за период с 01.01.2010 по 05.05.2011 (т.3, л.д. 100-102), по которому ответчик указал задолженность за выполненные работы  в сумме 2 057 679 рублей 71 копейка,  не свидетельствует об отсутствии возражений ответчика по качеству работ, признанием иска не является.

При таких обстоятельствах вывод суда первой инстанции об отклонении возражений ответчика в связи с  не предоставлением им доказательств того, на какую сумму должна быть уменьшена цена работ, противоречит материалам дела.

При наличии в материалах дела доказательств некачественного выполнения работ по договору подряда, суд первой инстанции необоснованно освободил истца от необходимости представлять доказательства в опровержение доказательств ответчика, представленных в подтверждение стоимости недостатков.

Поскольку материалами дела доказано наличие недостатков выполненных истцом работ по договору от 26.03.2007 № 1-160307, работы по устройству гидроизоляции не привели к желаемому результату, так как согласно заключению экспертизы она не выполняет своего функционального назначения, работы по устройству мембраны в сумме 2 579 116,78 не подлежат оплате. В связи с чем задолженность по договору от 26.03.2007 № 1-160307 в сумме 1 572 427 рублей 08 копеек у ответчика перед истцом отсутствует.

Также из материалов дела следует,