Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 21.11.2013 по делу n А82-1158/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и Закон о защите конкуренции), и статья 10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке. Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона № 135-ФЗ.

В статье 10 Закона о защите конкуренции содержится запрет на действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

В силу части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Как указано в пункте 13 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30, установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

МУП «Ярославльводоканал» приказом УФАС от 01.07.1996 № 21/1 включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35 % или занимающего доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов. Доля данного хозяйствующего субъекта на рынке водоснабжения в границах города Ярославля составляла более 65 %. Поскольку ОАО «Ярославльводоканал» является правопреемником МУП «Ярославльводоканал», выводы о доминирующем положении Общества на рынке водоснабжения являются правильными. Данное обстоятельство лицами, участвующими в деле, не оспаривалось.

В качестве нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, подтвержденного судом первой инстанции и оспариваемого заявителем в апелляционной жалобе, квалифицированы действия Общества по выставлению ООО «Портал» платы за прием сточных вод с превышением норм допустимой концентрации загрязняющих веществ и их очистку без установления наличия и конкретных объемов загрязняющих веществ по факту неоформления разрешения на сброс сточных вод.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что суд первой инстанции на основании достаточной совокупности доказательств, которым при правильном применении статьи 71 АПК РФ дана надлежащая правовая оценка, правомерно поддержал позицию антимонопольного органа в указанной части.

Отношения в сфере водоснабжения в рассматриваемый период  регулировались Гражданским кодексом Российской Федерации, Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 12.02.1999 № 167, Порядком приема сточных вод в систему канализации города Ярославля, утвержденным постановление мэра города Ярославля от 30.03.2004 № 1212 (далее – Порядок № 1212).

Пунктами 3.1, 3.2 Порядка № 1212 предусмотрено, что разрешение на сброс сточных вод и загрязняющих веществ в систему канализации города Ярославля оформляется предприятием ВКХ. Основанием для выдачи разрешения на сброс сточных вод и загрязняющих веществ в систему канализации города Ярославля является наличие договора на отпуск воды и прием сточных вод.

Ответственность за неполучение данного разрешения действующим законодательством не предусмотрена. Согласно пункту 6.1 Порядка № 1212 абоненты несут ответственность в соответствии с действующим законодательством лишь за нарушение по их вине данного Порядка, повлекшее сброс недостаточно очищенных сточных вод в водные объекты, а также за аварии, нарушения технологического процесса очистки на городских очистных сооружениях канализации или несчастные случаи, возникшие на сооружениях водопроводно-канализационного хозяйства в связи со сбросом производственных сточных вод, реагентов и других веществ и материалов, используемых в технологическом процессе промышленного предприятия и не регламентируемых данным Порядком.

Размер такой ответственности и основания для ее наступления приведены в Порядке № 172-п.

В соответствии с пунктом 10 названного Порядка за нарушение абонентами договорных обязательств с абонентов взимается повышенная плата: 1) за превышение лимитов водоотведения по объему сточных вод; 2) за превышение лимитов водоотведения по качеству сточных вод: а) при сбросе загрязняющих веществ с концентрациями, превышающими допустимые концентрации и временно-допустимые концентрации; б) при сбросе загрязняющих веществ, запрещенных к сбросу.

Таким образом, само по себе отсутствие разрешения на сброс сточных вод не является основанием для выставления повышенной оплаты.

Согласно пункту 16 Порядка № 172-п плата за сброс загрязняющих веществ, запрещенных или не согласованных к сбросу в системы канализации, а также за установленный факт залпового сброса всех видов загрязняющих веществ, устанавливается исходя из кратности к тарифу за услуги по приему сточных вод, действующего тарифа на услуги по приему сточных вод и объема фактически сброшенных абонентом сточных вод от момента обнаружения до момента устранения данного нарушения.

Предельный размер кратности тарифа за сброс загрязняющих веществ, запрещенных или не согласованных к сбросу в системы канализации, а также за факт залпового сброса всех видов загрязняющих веществ ограничивается семикратным тарифом за услуги по приему сточных вод и загрязняющих веществ.

Актом от 02.06.2011, составленным по результатам проведенной Обществом в отношении ООО «Портал» проверки условий водопользования, третьему лицу было предписано в срок до 31.07.2011 оформить разрешение на сброс сточных вод и загрязняющих веществ в систему канализации города Ярославля.

За получением данного разрешения ООО «Портал» обратилось к ОАО «Ярославльводоканал» письмом, датированным 10.08.2011, согласно имеющимся в деле доказательствам письмо получено Обществом  24.11.2011, ответ на данное письмо был дан Обществом 29.11.2011. В то же время в период с октября по декабрь 2011 года заявитель выставлял в адрес третьего лица счета-фактуры с применением семикратного коэффициента.

В апелляционной жалобе в обоснование правомерности подобных действий заявитель отмечает, что Общество начисляло повышенную плату именно за несогласованный сброс загрязняющих веществ. При этом Общество указывало, что формула расчета повышенной платы за несогласованный сброс не содержит в качестве учитываемой величины концентрацию загрязняющих веществ, существенным является лишь их наличие.

Вместе с тем в качестве основания платежа в выставленных в адрес третьего лица счетах-фактурах значилось «Прием сточных вод с превышением норм допустимых концентраций загрязняющих веществ и их очистка» (том 2 л.д. 48-51), что не соответствует позиции ОАО «Ярославльводоканал» о том, что концентрация загрязняющих веществ не принималась им во внимание при выставлении повышенной платы.

Иное назначение платежа в счетах-фактурах не указано. Каких-либо иных оснований для оплаты 7-ми кратного тарифа доминирующим субъектом до третьего лица при предъявлении платы не доведено.

Между Обществом и третьим лицом 05.11.2008 заключен договор на прием сточных вод в коммунальную канализацию, в соответствии с пунктом 3.3.10 которого ООО «Портал» обязано оформить разрешение на сброс сточных вод и загрязняющих веществ в систему канализации  г. Ярославля в течение 10-ти календарных дней с момента подписания договора.

 При этом ответственность абонентов за нарушение договорных обязательств в виде взимания с них повышенной платы и случаи наступления такой ответственности предусмотрены пунктом 10 Порядка № 172-п, не предусматривающим возможности взимания платы в повышенном размере за отсутствие разрешения на сброс загрязняющих веществ, а также за несогласованный сброс загрязняющих веществ.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что предусмотренный пунктом 16 Порядка № 172-п сброс загрязняющих веществ, не согласованных к сбросу, при осуществлении которого наступает возможность предъявления повышенной платы, не идентичен несогласованному сбросу загрязняющих веществ, на который ссылается Общество в апелляционной жалобе, как на основание выставления платы по 7-кратному тарифу.

Общество опровергает вывод суда первой инстанции относительно того, что повышенная плата была начислена Обществом исключительно за факт отсутствия разрешения на сброс сточных вод и загрязняющих веществ.

Вместе с тем указание в акте от 02.06.2011 на то, что в случае неполучения ООО «Портал» такого разрешения сброс сточных вод в систему канализации города Ярославля будет считаться несогласованным, а плата за такой сброс будет взиматься согласно пункту 16 Порядка № 172-п, фактически подтверждает выводы суда первой инстанции о том, что плата в размере семикратного тарифа  взималась Обществом исключительно за отсутствие разрешения на сброс, что нормативно не предусмотрено. Аналогичная позиция относительно основания выставления платы с применением семикратного тарифа сформулирована в письме Общества от 21.12.2011 (т. 1 л.д. 92), из текста которого следует, что при отсутствии разрешения на сброс сточных вод и загрязняющих веществ сброс сточных вод в систему канализации считается несогласованным и начисление платы в таком случае производится в соответствии с пунктом 16 Порядка № 172-п (с применением семикратного тарифа).

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание назначение платежа, сформулированное Обществом в выставленных в адрес абонента счетах-фактурах, которое не согласуется ни с основаниями, приведенными в пункте 16 Порядка № 172-п, ни с приведенными Обществом в вышеназванных письмах и в апелляционной жалобе основаниями взимания повышенной платы.

Анализ пункта 16 Порядка № 172-п, а также правовая природа взимания  повышенной платы за сброс загрязняющих веществ, не согласованных к сбросу,  не позволяют согласиться с позицией Общества относительно того, что само по себе отсутствие разрешения на сброс сточных вод и загрязняющих веществ свидетельствует о факте сброса третьим лицом загрязняющих веществ, не согласованных к сбросу.

Кроме того, применяя предусмотренный пунктом 16 Порядка № 172-п предельный семикратный тариф, Общество ни в счетах-фактурах, ни в переписке со своим абонентом, ни в представленных в суд документах не обосновало как невозможность установления иного коэффициента при начислении платы, так и необходимость применения именно максимального коэффициента.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 4 постановления Пленума № 30 от 30.06.2008, суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Поскольку отсутствие разрешения на сброс сточных вод и загрязняющих веществ в силу приведенных нормативных положений само по себе не должно влечь взимания платы в повышенном размере, а Общество выставляло плату за прием сточных вод с превышением норм допустимых концентраций загрязняющих веществ и их очистку фактически по факту неоформления разрешения на сброс сточных вод, выводы антимонопольного органа и суда о том, что в настоящем случае действия Общества как доминирующего субъекта были совершены вне допустимых пределов осуществления гражданских прав, являются верными.

При таких обстоятельствах нарушение заявителем части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции представляется доказанным.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что решение Управления от 02.11.2012 по делу № 07-03/13-12 соответствует закону, и правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Остальные доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда, трактовке обстоятельств дела и норм права, как не опровергающие правомерности и обоснованности выводов суда первой инстанции не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Следовательно, основания для признания оспариваемого решения антимонопольного органа от 02.11.2012 недействительным, удовлетворения апелляционной жалобы Общества и отмены решения Арбитражного суда Ярославской области от 26.07.2013 отсутствуют.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно пункту 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 25.05.2005 № 91 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации»