Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 18.11.2013 по делу n А82-2607/2013. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц. В частности, пунктом 10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещается нарушение установленного нормативными правовыми актами порядка ценообразования.

С учетом законодательно возложенной на орган, осуществляющий публичные полномочия, обязанности доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта (часть 5 статьи 200 АПК РФ), применительно к вмененным ГСК «Центральный» нарушениям антимонопольного законодательства антимонопольный орган должен доказать, что на соответствующих товарных рынках Кооператив занимает доминирующее положение и совершил действия (бездействие), характеризующиеся как злоупотребление этим положением.

В соответствии со статьей 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам, в частности доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Согласно пункту 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Установление факта доминирующего положения лица связано с конкретным товаром и товарным рынком.

В силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции товарным рынком является сфера обращения товара, который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Согласно пункту 10 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган устанавливает доминирующее положение хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В оспариваемом решении комиссия УФАС при вменении Кооперативу нарушений пункта 10 части 1 статьи 10 и части 1 статьи 10 Закона № 135-ФЗ исходила из естественно-монопольного положения ГСК «Центральный» на рынках услуг по передаче электрической энергии, а также водоснабжения и водоотведения в границах присоединенных сетей.

Частью 5 статьи 5 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта – субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Из содержания статьи 3, пункта 1 статьи 4 Закона № 147-ФЗ следует, что субъектом естественной монополии является хозяйствующий субъект (юридическое лицо), занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. К сфере деятельности субъектов естественных монополий отнесены услуги по передаче электрической энергии, а также водоснабжение и водоотведение с использованием централизованных систем, систем коммунальной инфраструктуры (последний вид деятельности отнесен к естественно-монопольным   Федеральным законом от 06.12.2011 № 401-ФЗ).

В пункте 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 № 861 (далее – Правила №861), предусмотрено, что собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату.

Указанные собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии. В этом случае к их отношениям по передаче электрической энергии применяются положения настоящих Правил, предусмотренные для сетевых организаций.

Потребители услуг, опосредованно присоединенные к электрическим сетям, оплачивают услуги по передаче электрической энергии в соответствии с методическими указаниями, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в области государственного регулирования тарифов.

Вместе с тем в пункте 28 Правил № 861 определено, что обязательным условием для начала оказания услуг по передаче электрической энергии потребителю услуг является начало исполнения потребителем услуг (потребителем электрической энергии, в интересах которого заключается договор) договора купли-продажи (поставки) электрической энергии на оптовом и (или) розничном рынках электрической энергии.

Исходя из содержания данных норм следует признать обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что обеспечить переток или оказать услугу по передаче электроэнергии владелец объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, может только при условии заключения договора купли-продажи электроэнергии между поставщиком и потребителем.

Кроме того, как указал Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 20.11.2012 № 2513/12, переток электроэнергии представляет собой ее перемещение по линиям электропередач и другим объектам электросетевого хозяйства.

Соблюдение запрета на препятствование перетоку становится обязанностью лица, владеющего объектами электросетевого хозяйства при определенных условиях, установленных Правилами № 861. Осуществление перетока на безвозмездной основе как соблюдение названного запрета не является услугой передачи электроэнергии в смысле статьи 3 Федерального закона от 26.03.2003 № 35-ФЗ и статьи 4 Закона о естественных монополиях.

Антимонопольным органом было установлено и подтверждается материалами дела, что ООО «Фирма «Профиль» в 2011-2012 г.г. в договорные отношения с энергосбытовой компанией на предмет приобретения электрической энергии не вступало, то есть электрическую энергию в установленном порядке не приобретало, а фактически использовало электроэнергию, приобретаемую заявителем для собственных нужд; оплату использованной электроэнергии, приобретенной Кооперативом, производило в адрес заявителя на основании данных электросчетчиков.

В связи с отсутствием отношений в сфере оказания услуг по передаче или перетоку электрической энергии суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии рынка по передаче электрической энергии, на котором ответчиком установлено доминирование и нарушение антимонопольного законодательства со стороны Кооператива.

Проанализировав приведенные в статье 2 Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении» определения организации водопроводно-канализационного хозяйства, а также водоотведения, водоснабжения, водоподготовки, транспортировки воды (сточных вод), суд также верно указал, что осуществление Кооперативом деятельности по водоснабжению и водоотведению ответчиком не доказано; документы, подтверждающие право собственности заявителя на сети водопровода и канализации, не представлены.

Следовательно, правовые основания для признания Кооператива сетевой организацией и субъектом естественной монополии отсутствуют и в данном деле не доказаны.

Поскольку по имеющимся в материалах дела доказательствам и при отсутствии в деле документов, перечисленных судом в обжалуемом судебном акте, установить естественно-монопольное положение заявителя на рассмотренных товарных рынках не представлялось возможным, в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта в рассматриваемом случае необходимо было проведение анализа состояния конкуренции на товарных рынках в соответствии с положениями Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220, с проведением этапов определения временного интервала исследования товарного рынка; определения продуктовых границ товарного рынка; определения географических границ товарного рынка; определения состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчета объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке (пункт 1.3 Порядка № 220).

Вместе с тем  доминирование Кооператива на определенных товарных рынках в соответствии со статьей 5 Закона № 135-ФЗ и с использованием положений Порядка № 220 антимонопольным органом не устанавливалось  и не доказывалось.

Недоказанность доминирующего положения как необходимого элемента правонарушения исключает возможность квалификации действий ГСК «Центральный» в качестве нарушающих требования статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решения незаконным.

Суд первой инстанции обоснованно признал недействительными оспариваемые решение и предписание УФАС от 29.01.2013 по делу № 07-03/10-12. Доводы апелляционной жалобы по существу нарушения судом апелляционной инстанции отклоняются, как не влияющие на правильность принятого по делу судебного акта. Кроме того, аргументы третьего лица не подтверждаются соответствующими доказательствами.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно. Выводы суда о недоказанности доминирующего положения заявителя исключали необходимость оценки представленных Управлением и Обществом доказательств допущенного Кооперативом нарушения, в связи с чем нарушения судом статей 71, 170 АПК РФ не допущено.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции от 13.08.2013 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно пункту 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 25.05.2005 № 91 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации» при обжаловании судебных актов по делам о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1000 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на Общество.

При подаче апелляционной жалобы ООО «Фирма «Профиль» по платежному поручению от 20.09.2013 № 682 уплатило государственную пошлину в размере 2000 рублей, в связи с чем на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1000 рублей подлежит возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 13.08.2013 по делу №А82-2607/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Фирма «Профиль» – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Фирма «Профиль» (ИНН: 7610078339, ОГРН: 1087910000730) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1000 (одной тысячи) рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 20.09.2013 № 682.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий                                      

Г.Г. Ившина

Судьи                         

Г.Г. Буторина

А.В. Караваева