Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 29.10.2008 по делу n А31-726/2008. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения,Удовлетворить ходатайство (заявление) (АПК)

приемке объекта и освобождает подрядчика от всех обязательств, предусмотренных договором.

На основании пунктов 6.1.8, 7.4, 7.4.1 подрядчик обязан за свой счет своевре­менно устранять все дефекты и недостатки, выявляемые при приемке работ и в га­рантийный период, кроме дефектов, возникших по вине заказчика и (или) третьих лиц, либо нарушения правил эксплуатации. В случае, если подрядчик не устранит некачественно выполненные работы в согласованный сторонами срок, то заказчику предоставляется право самостоятельно или с привлечением третьих лиц устранить недостатки. Все расходы, связанные с переделкой некачественно выполненных под­рядчиком работ, несет подрядчик.

Согласно пункту 9.1 подрядчик за нарушение срока окончания работ уплачивает заказчику пени в размере 0,02 % от стоимости работ по договору за каждый день просрочки до фактического исполнения обязательств. При задержке сдачи объекта свыше 30 календарных дней подрядчик уплачивает помимо пеней неустойку в раз­мере 2 % от стоимости работ по настоящему договору.

Сторонами в пункте 13.4 также определено, что любое уведомление по договору дается в пись­менной форме в виде телекса, факсимильного сообщения или отправляется заказ­ным письмом получателю по его почтовому адресу, указанному в договоре. Датой соответствующего уведомления считается календарный день его получения.

К договору сторонами подписан график производства и финансирования ра­бот, согласно которому работы по строительству объекта должны быть завершены к 20 июля 2007г., окончательный расчет по договору – произведен к 30 августа 2007г.

09.08.2007г. сторонами подписано до­полнительное соглашение № 1 к договору (с протоколом разногласий к до­полнительному соглашению № 1), в соответствии с которым стороны достигли соглашения о продлении срока окончания работ до 15.12.2007г. Между тем, достигнув соглашения о продлении срока выполнения работ, стороны не из­менили составленный ранее график производства и финансирования работ.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, истец утверждал, что общая стоимость работ, предусмотренных договором, составила 94.701.183 руб. 27 коп. Всего заказчик уплатил подрядчику денежные средства в сумме 82.533.000 руб.

Во исполнение условий договора подрядчик приступил к выполнению работ 10.07.2006г., в подтверждение чего сторонами подписан акт приемки выполненных ра­бот № 1 от 31.07.2006г.

Истец, обращаясь с настоящим иском, указал, что ООО СПК «Промстрой» работы по договору выполнило в полном объеме и своевременно; ответчик отказывается принять завершенный строительством объект и оплатить работы в сумме 12.137.121 руб.; просил взыскать с ответчика задолженность за выполненные работы в истребуемой сумме и 661.696 руб. процентов за пользование чужими де­нежными средствами.

В подтверждение исковых требований истцом представлены в материалы дела: акты формы КС-2 – № 15 от 31.10.2007г., № 16 от 05.11.2007г., № 17 от 07.12.2007г., № 18 от 09.01.2008г., № 19 от 31.01.2008г., акт приемки объекта капитального строительства от 31.01.2008г., акт от 18.02.2008г. об отказе заказчика от приемки объекта, закончен­ного строительством.

Ответчик во встречном иске просит взыскать с истца 4.375.192 руб. штрафа, 1.894.023 руб. пени и 2.949.884 руб. убытков.

Апелляционный суд, изучив представленные документы, проанализировав позиции сторон настоящего спора, пришел к выводу о правомерности решения суда первой инстанции в силу следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика опреде­ленный объект, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строи­тельство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Пунктом 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в по­рядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Согласно пункту 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда ра­бот обязан немедленно приступить к его приемке.

На основании пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При от­казе одной из сторон от подписания акта приемки выполненных работ в нем делает­ся об этом отметка и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

На основании пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его ис­пользования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В силу пункта 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед за­казчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в техниче­ской документации.

По условиям дого­вора № 18/07-06 от 10.07.2006г. на строительство объекта истец принял на себя обязательства построить и сдать ответчику завершенный строительством объект «Торговый комплекс в микрорайоне «Паново» в г. Костроме».

Срок завершения строительства объекта и передачи его заказчику согласован сторонами в до­полнительном соглашении № 1 от 09.08.2007г. – до 15.12.2007г.

Подрядчиком представлены в материалы дела акты приемки выполненных работ № 15 от 31.10.2007г., № 16 от 05.11.2007г., № 17 от 07.12.2007г., № 18 от 09.01.2008г., № 19 от 31.01.2008г. (формы КС-2), подписанные ООО СПК «Промстрой» в одностороннем порядке.

Поскольку последние акты выполненных работ датированы 09.01.2008г. и от 31.01.2008г., согласованный сторонами срок выполнения работ по договору подрядчиком нарушен.

Кроме того, как обоснованно установлено судом первой инстанции, при выполнении работ по изготовлению монолитных безбалочных перекрытий (устройство несущих конструк­ций) подрядчиком допущены отступления от требований про­екта. Наличие данных недостатков в выполненной работе подтверждается письмом ООО «Мегаполис-проект» от 10.11.2007г. (л.д. 3 т. 2), актом технического освидетельствования конструкций (л.л. 13-21 т. 2), а также составленным сторо­нами актом обследования № 2 от 15.05.2008г. (л.д. 59-60 т. 2), частичным выполнением истцом работ по уст­ранению недостатков.

На основании представленных доказательств суд первой инстанции установил, что данные недостатки являются существенными, так как влияют на несущую способность конструкции объекта, тем самым создавая угрозу безопасности его использования, и требуют устранения путем разработки самостоятельного проектного решения и выполнения предусмотренных проектом работ.

С учетом характера допущенных недостатков, возражения ответчика против принятия и оплаты работ, указанных в актах № 15 от 31.10.2007г., № 17 от 07.12.2008г., от 09.01.2008г. являются обоснованными.

Дого­вором № 18/07-06 от 10.07.2006г. на строительство объекта «Торговый комплекс в микрорайоне «Паново» в г. Костроме стороны согласовали промежуточную приемку результата выполняемой подрядчиком работы, приемку завершенного строительством объекта и окончательную приемку заказчиком объекта после исте­чения срока его гарантийной эксплуатации. Порядок передачи завершенного строительством объекта предусмотрен пунктами 1.13, 8.3-8.6 договора, в соответствии с которыми передаче законченного строительством объекта должна предшествовать пере­дача подрядчиком заказчику исполнительной документации. Передача законченного строительством объекта осуществляется в течение 5 рабочих дней с даты получения заказчиком уведомления подрядчика и оформляется актом приемки законченного строительством объекта (пункт 7.4 СНиП 3.01.04-87).

В ходе судебного разбирательства установлено, что акт приемки законченного строительством объекта сторонами не подписан. При этом, указанный акт представляет собой единственное допустимое доказательство передачи завершенного строительством объекта. Данный документ суду не представлен.

Более того, в материалах дела отсутствуют доказательства направления подрядчи­ком заказчику в письменной форме уведомления о завершении строительства объ­екта и необходимости приступить к его приемке. Представленные суду подрядчиком документы данной информации не содер­жат, а относятся к промежуточной прием­ке выполненных работ за определенные отрезки времени. Документ, который бы ставил заказчика в известность о том, что строительство объекта завершено, суду не представлен.

Кроме этого, как обоснованно установлено судом первой инстанции, подрядчиком своевременно не передана исполнительная документация на объект, передача которой является обязательным условием оформления акта, фиксирующего передачу законченного строительством объекта. Неисполнение данной обязанности является достаточным основанием для от­каза в принятии объекта, так как отсутствие исполнительной документации препятству­ет вводу объекта в эксплуатацию.

С учетом изложенного апелляционный суд находит обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что оснований для проведения окончательного расчета по договору, обусловленного завершением строительства объекта, не имеет­ся, поскольку подрядчиком не исполнена обязанно­сть по уведомлению заказчика о завершении строительства объекта и предложению присту­пить к его приемке.

Кроме того, как правомерно указал суд первой инстанции, для рассмотрения дела результаты промежуточной приемки отдельных результатов выполненной работы существенного значения не имеют, так как, согласно утверждению подрядчика, строительство завершено, в связи с чем объект должен быть передан в целом, что и должно явиться основанием для проведения окончательного взаимного расчета между сто­ронами.

Между тем, из представленных сторонами документов не представляется возможным установить факт окончания строительства и его срок в виду отсутствия доказательств выполнения работ в пол­ном объеме, уведомления об этом заказчика.

Нарушение подрядчиком условий договора № 18/07-06 от 10.07.2006г., в частности определенного договором срока окончания строи­тельства, подтверждено отсутствием доказательств завершения строительства, извещения заказчика о необходимости принятия объекта, а также наличием в объек­те существенных недостатков.

В виду вышеизложенного ссылка истца на необоснованное уклонение ответчика от подписания поэтапных актов приемки работ, в том числе на разъяснения пункта 8 информационного письма ВАС РФ № 51 от 24.01.2000г., несостоятельны.

Принимая во внимание изложенные нормы права и фактические обстоятельства дела, апелляционный суд находит обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что иск подрядчика о взыскании задолженности и про­центов по договору признается судом необоснованным, встречный иск заказчика к подрядчику является обоснованным в части требования о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается опреде­ленная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кре­дитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Заключенный сторонами договор в качестве меры ответственности подрядчи­ка за нарушение срока окончания работ предусматривает пени в размере 0,02 % от стоимости работ по договору за каждый день просрочки до фактического исполне­ния обязательств. Кроме этого, при задержке сдачи объекта свыше 30 календарных дней подрядчик обязан уплатить помимо пеней неустойку (штраф) в размере 2 % от стоимо­сти работ по настоящему договору.

Апелляционный суд с учетом положений статей 330, 333, 395 Гражданского кодекса Российской Федерации, условий заключенного между сторонами договора и фактических обстоятельств дела, проверил обоснованность взыскания и перерасчет неустойки, произведенный судом первой инстанции, согласно которому обоснованный расчет пени за период с 16.12.2007г. по 06.08.2008г. (235 календарных дней – пункт 1.19 договора) от общей стоимости работ по дого­вору (80.255.240,06 руб. – без НДС) составляет 3.771.996 руб. 28 коп.; обоснованный расчет штрафа – 1.605.104,80 руб., находит данные выводы суда правомерными и обоснованными.

Требование ответчика о взыскании неполученных заказчиком доходов от предоставле­ния в аренду помещений в строящемся объекте суд, что фактически является требованием о взыскании упущенной выгоды, является недоказанным и не подлежащим удовлетворению.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения должно доказать наличие совокупности факта нарушения обязательства, причинной связи между допущенными нарушениям и возникшими убытками и их размер. При определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Анализ вышеназванных норм права показывает, что при обращении в арбитражный суд с иском о взыскании такого вида вреда истцу необходимо доказать факт причинения убытков, их размер, противоправность поведения ответчика и юридически значимую причинную связь между неправомерным поведением и наступившим вредом. Требование о взыскании убытков в виде упущенной выгоды может быть удовлетворено только при установлении в совокупности всех указанных элементов деликтной ответственности.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно