Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 28.12.2007 по делу n А28-7821/07-322/23. Отменить решение полностью и принять новый с/а

подрядчиком счетов-фактур. Уплаченный подрядчику налог на добавленную стоимость, в том числе по работам по строительству кафе «Фантазия» в размере 533 360 рублей, РАЙПО в полном объеме предъявляло к вычету при исчислении налога на добавленную стоимость за февраль-август, ноябрь 2005 года, август, октябрь, декабрь 2005г.

В мае 2004 года встроенное кафе «Фантазия» начало осуществлять деятельность по оказанию услуг общественного питания, которая подлежит обложению единым налогом на вмененный доход. Данный факт налогоплательщиком не оспаривается.

Следовательно, по данному виду деятельности Слободское районное потребительское общество не является плательщиком налога на добавленную стоимость, поэтому налог на добавленную стоимость по работам по строительству кафе «Фантазия» неправомерно отнесен к налоговым вычетам при исчислении налога на добавленную стоимость за май-август, ноябрь 2004г., август, октябрь, декабрь 2005г.

При исчислении налога на добавленную стоимость за февраль-апрель 2004 года Слободское районное потребительское общество также не имеет права на применение налоговых вычетов по работам по строительству кафе «Фантазия» по следующим основаниям.

Налогоплательщиком не доказан факт использования данного кафе в период с января по апрель 2004 для извлечения дохода, осуществления в кафе деятельности, являющейся объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость. Следовательно, данное кафе в соответствии со ст.256 НК РФ в указанный период не являлось амортизируемым имуществом. Из взаимосвязанных положений пункта 2 статьи 171, абзаца 1 пункта 5 статьи 172, абзаца 2 пункта 2 статьи 259 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что в такой ситуации в период с февраля по апрель 2004 года у заявителя не возникло право на рассматриваемые налоговые вычеты. С мая 2004 года РАЙПО в кафе «Фантазия» оказывало услуги общественного питания, то есть осуществляло деятельность, подлежащую обложению единым налогом на вмененный доход. Поэтому налог на добавленную стоимость по работам по строительству кафе «Фантазия» неправомерно отнесен к налоговым вычетам при исчислении налога на добавленную стоимость и за период февраль-апрель 2004 года.

Как видно из материалов дела и правильно установлено судом первой инстанции, кафе «Фантазия» в 2004 году не сдавалось в аренду, в аренду сдавалось только помещение павильона рынка. Заявителем по делу не оспаривается, что в период с января по апрель 2004 года РАЙПО осуществляло оснащение помещения кафе оборудованием, проводило необходимые согласования и получало разрешения на осуществление деятельности по общественному питанию в помещении указанного кафе.

В материалах дела отсутствуют доказательства и заявителем по делу не доказано того, что в помещении кафе осуществлялась в том числе предпринимательская деятельность, не подпадающая под обложение единым налогом на вмененный доход.

Судом апелляционной инстанции установлено, что неправомерное применение налогоплательщиком налоговых вычетов повлекло возникновение у Слободского районного потребительского общества задолженности перед бюджетом по налогу на добавленную стоимость в размере 533360 рублей, поскольку имевшаяся у налогоплательщика переплата по налогу на добавленную стоимость, возникшая в результате подачи налоговой декларации за февраль 2004 года с суммой налога к возмещению, была возвращена налогоплательщику на расчетный счет и направлена в уплату других налогов в течение 2004 года. Следовательно, налоговым органом правомерно предложен налогоплательщику к уплате налог на добавленную стоимость в сумме 533 360 руб., начислены соответствующие налогу пени, и штраф по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату налога по налоговым периодам, в которых отсутствовала переплата по налогу.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что решение налогового органа в оспариваемой части является законным и обоснованным, в удовлетворении требований налогоплательщику следовало отказать.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с неправильным применением судом норм материального права.

Апелляционную жалобу ИФНС России по Слободскому району следует удовлетворить.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии со ст.110 АПК РФ расходы по государственной пошлине за рассмотрение апелляционной жалобы подлежат отнесению на Слободское районное потребительское общество.

Руководствуясь статьей 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

П О С Т А Н О В И Л:

Апелляционную жалобу ИФНС России по Слободскому району удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Кировской области от 19.10.07г. по делу № А28-7821/07-322/23 отменить.

В удовлетворении требований Слободского районного потребительского общество о признании недействительным решения ИФНС России по Слободскому району № 11-56/82 от 15.06.07г. в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 533 360 руб., пени, начисленных на эту сумму налога, и привлечения в ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в сумме 10 298 руб. 50 коп. отказать.

Взыскать со Слободского районного потребительского общества в доход федерального бюджета госпошлину в размере 1 000 руб. по апелляционной жалобе.

Выдать исполнительный лист.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции.

Председательствующий                         Л.И.Черных

Судьи                                         Л.Н.Лобанова

                                              Т.В.Хорова