Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 06.08.2008 по делу n А17-424/2008. Отменить решение полностью и принять новый с/а

ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610017, г. Киров, ул. Молодой Гвардии, 49, http://www.2aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

31 июля 2008 года                                                   Дело № А17-424/2008 05-20

(объявлена резолютивная часть)

07 августа 2008 года

(изготовлен полный текст)

  Второй арбитражный апелляционный суд  в составе: председательствующего Лысовой Т.В.,  судей  Перминовой Г.Г.,  Караваевой А.В.,

при ведении протокола судебного заседания судьей Лысовой Т.В.,

без участия представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Хмылева Валерия Владимировича,

на решение Арбитражного суда Ивановской области от 19.03.2008 по делу № А17-424/2008 05-20, принятое судом в составе судьи Кочешковой М.В.,

по заявлению индивидуального предпринимателя Хмылева Валерия Владимировича

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Ивановской области

о признании незаконным постановления о назначении административного наказания № 54 от 19.10.2007 г.,

установил:

Индивидуальный предприниматель Хмылев Валерий Владимирович (далее – заявитель, предприниматель) обратился в Арбитражный суд Ивановской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №4 по Ивановской области (далее – ответчик, Инспекция, ИФНС) о признании незаконным постановления о назначении административного наказания №54 от 19.10.2007 по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения (далее – КоАП РФ) и взыскании расходов на оплату услуг представителя в сумме 7000 руб.

Решением суда первой инстанции от 19.03.2008 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Заявитель с вынесенным решением не согласен, считает, что выводы, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела в связи со следующим:

- предприниматель не согласен с выводами суда о наличии в его действиях вины в совершении административного правонарушения, поскольку считает, что им были приняты все зависящие от него меры для обеспечения применения контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, а именно: установлена исправная, зарегистрированная в установленном законодательством порядке контрольно-кассовая машина (далее – ККМ), принимались на работу сотрудники, в обязанности которых входило применение ККМ при осуществлении денежных расчетов, сотрудники обучены на предмет необходимости применения ККМ при осуществлении наличных денежных расчетов, проводились периодические тестирования на предмет знания правил о применении ККМ при осуществлении наличных денежных расчетов,  сотрудники знакомились с должностными обязанностями, в том числе с обязанностью по применению ККМ при наличных расчетах;

- суд оставил без внимания довод заявителя о возможности признания административного правонарушения малозначительным. По мнению предпринимателя, пробитие продавцами стоимости оказанных в течение дня услуг по ксерокопированию единой суммой по окончании смены свидетельствует об отсутствии у них умысла, направленного на нарушение Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее – Закон №54-ФЗ) и свидетельствует о том, что совершенное административное правонарушение не посягает на порядок осуществления денежных расчетов и не причиняет существенного ущерба охраняемым интересам общества;

- судом не исследованы все имеющие значение для дела обстоятельства. Кроме того, судом не применена подлежащая применению норма ст. 30.6 КоАП РФ. Суд, с точки зрения предпринимателя, не выяснил, от чьего имени была оказана услуга по ксерокопированию (от имени юридического лица либо от имени продавца, имеющего доступ к торговым образцам копировально-множительной техники, с целью получения дополнительного дохода). 

Инспекция не согласна с доводами апелляционной жалобы, считает решение суда законным и обоснованным, в связи с чем, просит оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Вина предпринимателя в совершении административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, по мнению ответчика, заключается в том, что он знал о применении продавцами контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов за услуги по ксерокопированию только в конце рабочего дня (смены), но не предпринял никаких действий для исключения данного факта и обеспечения своевременного применения ККМ. По мнению ответчика, основания для применения статьи 2.9 КоАП РФ отсутствуют, поскольку существенная угроза охраняемым общественным отношениям в данном случае заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в пренебрежительном отношении заявителя к исполнению своих публично-правовых обязанностей по применению контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов.

 Лица, участвующие в деле явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания, согласно почтовым уведомлениям извещены надлежащим образом.

При таких обстоятельствах в соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Ивановской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном в статьях 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как видно из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 25.09.2007 Инспекцией проведена проверка соблюдения требований законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в магазине «Элиот», расположенном по адресу: Ивановская область, г. Фурманов, ул. Возрождения, д. 30, принадлежащем Обществу с ограниченной ответственностью «Элиот-Торг» ОГРН 1023700538748, ИНН 3702441996, юридический адрес: 153000, г. Иваново, ул. Лежневская, 138, руководителем которого является индивидуальный предприниматель Хмылев Валерий Владимирович.

В ходе проверки установлено, что продавцом Романовым Русланом Юрьевичем при приеме наличных денежных средств за услуги по ксерокопированию 2-х листов (стоимость услуги 2 рубля 00 копеек, на общую сумму 4 рубля 00 копеек) не была применена контрольно-кассовая техника, установленная в торговом зале магазина (кассовый аппарат SAMSUNG-250RF №В5В 011200022), контрольный кассовый чек покупателю не выдан. Факт нарушения отражен в акте проверки выполнения Федерального закона от 22.05.2003 №54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» от 25.09.2007 № 000157.

Из объяснений продавца-кассира Смирновой Е.В. и продавца-консультанта Романова Р.Ю. видно, что общая сумма денежных средств, полученных в течение дня за оказанные услуги по ксерокопированию, пробивается через ККМ в конце рабочего дня.

08.10.2007 в отсутствие предпринимателя, старшим государственным налоговым инспектором по факту выявленного правонарушения в отношении индивидуального предпринимателя Хмылева Валерия Владимировича, являющегося руководителем ООО «Элиот-Торг» по договору на оказание услуг по управлению обществом от 01.06.2004, составлен протокол № 378 об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.5 КоАП РФ.

По итогам рассмотрения административного дела начальником Инспекции 19.10.2007 в присутствии Черепановой С.Г., действующей по доверенности от ООО «Элиот-торг», вынесено постановление № 54 о привлечении заявителя к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ и назначении ему административного наказания в виде штрафа в размере 3000 руб.

Считая данное постановление незаконным, предприниматель оспорил его в арбитражном суде.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности события административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, и вины предпринимателя в его совершении. Основания для квалификации данного правонарушения как малозначительного судом не установлены. 

Исследовав имеющиеся в деле документы, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, Второй арбитражный апелляционный суд находит решение суда первой инстанции подлежащим отмене в силу следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях установлен порядок привлечения к административной ответственности, который является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении.

В соответствии с частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В силу статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются в том числе протоколом об административном правонарушении. При этом не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

Согласно статье 28.2 КоАП РФ протокол об административном правонарушении составляется с участием физического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В протоколе отражаются объяснения физического лица  по поводу вменяемого правонарушения. При составлении протокола ему разъясняются права и обязанности, о чем делается запись в протоколе. Указанное лицо вправе представлять объяснения и замечания по факту правонарушения и содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Частью 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ установлено, что в случае неявки физического лица, или законного представителя физического лица, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 24 постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснил, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Пунктом 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» разъяснено, что суд при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности должен проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса. Нарушение указанной нормы может являться основанием для признания незаконным и отмены оспоренного решения административного органа.

Имевшийся в материалах дела суда первой инстанции протокол № 377 от 08.10.2007 составлен в отношении юридического лица ООО «Элиот-торг». Приложенный ИФНС к отзыву на апелляционную жалобу протокол об административном правонарушении № 378 от 08.10.2007 в отношении Хмылева В.В. составлен в отсутствие предпринимателя. Представленное Инспекцией в материалы дела уведомление свидетельствует об извещении законного представителя ООО «Элиот-торг» о дате составления протокола и не является надлежащим извещением предпринимателя о месте и времени составлении протокола об административном правонарушении.

Таким образом, протокол об административном правонарушении от 08.10.2007 N 378, составленный без участия предпринимателя не извещенного о дате его составления, в силу статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 26.2 КоАП РФ не может быть использован как доказательство по делу.

В соответствии с частью 2 статьи 25.1 КоАП РФ дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено в случае, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени рассмотрения дела и если от лица не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо если такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Не имеется в материалах дела и данных об извещении заявителя о месте и времени вынесения постановления об административном правонарушении. Из постановления следует, что оно составлено в отсутствие предпринимателя и в присутствии представителя ООО «Элиот-торг», не являющегося защитником заявителя.

Кроме того, протокол и постановление об административном правонарушении не содержит необходимого описания фактических обстоятельств вменяемого заявителю деяния, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, и сведений о том,