Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.07.2008 по делу n А82-6882/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

«ТРАСКО-ИНВЕСТ», что следует из положений договора от 10.04.2003 № 15 и из копии Свидетельства о совершении записи районным судом в Познани, ХХП хозяйственным отделением национального судебного реестра от 25.06.2003, представленного в отношении лиц, входящих в состав органа, уполномоченного представлять субъект ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р». Сведения о представителе Лешеке Фалтыняк в имеющихся в материалах дела документах отсутствуют.

Представителем от генеральных подрядчиков при строительстве обоих объектов выступало одно и то же лицо - Вальдемар Адамчик.

При этом  в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р» помимо заключения договора с ООО «ФИРМА «Инкомпроект» в качестве генерального подрядчика, занималось иной предпринимательской деятельностью, в целях которой было поставлено на налоговый учет в Российской Федерации.

С учетом того, что при строительстве торгового центра ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ» самостоятельно заключало необходимые договоры и  выполняло строительные работы, а также особенностей объекта строительства, рассмотренных выше, необходимость в привлечении ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р» как генерального подрядчика при строительстве второго объекта на том же месте, для того же заказчика отсутствовала и, как правильно указал суд первой инстанции, не может быть объяснена иными причинами, кроме как освобождения от налогообложения в Российской Федерации, посредством включения в процесс выполнения работ формального генподрядчика в целях прерывания общего срока выполнения работ.

Таким образом, отношения участников сделок: генерального подрядчика ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р» и субподрядчика ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ» повлияли на результат сделок, а именно: на порядок их налогообложения, поэтому признание судом первой инстанции указанных лиц взаимозависимыми соответствует пункту 2 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 года №53 под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Взаимозависимость участников сделок в совокупности и взаимосвязи с перечисленными выше обстоятельствами, может быть признана обстоятельством, свидетельствующим о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, которая не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции считает, что создание на территории Российской Федерации отделений иностранных организаций ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ» и ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р» свидетельствует о намерении ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ» получить необоснованную налоговую выгоду посредством освобождения от налогообложения полученной прибыли в Российской Федерации, что не может быть признано законным.

Пунктом 4 статьи 308 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что строительная площадка не прекращает существования, если работы на ней временно приостановлены, кроме случаев консервации строительного объекта на срок более 90 дней по решению федеральных органов исполнительной власти, соответствующих органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, принятому в пределах их компетенции, или в результате действия обстоятельств непреодолимой силы.

Продолжение или возобновление после перерыва работ на строительном объекте после подписания акта, указанного в пункте 3 настоящей статьи, приводит к присоединению срока ведения продолжающихся или возобновленных работ и перерыва между работами к совокупному сроку существования строительной площадки только в случае, если:

1)  территория (акватория) возобновленных работ является территорией (акваторией) прекращенных ранее работ или вплотную примыкает к ней;

2)  продолжающиеся или возобновленные работы на объекте поручены лицу, ранее выполнявшему работы на этой строительной площадке, или новый и прежний подрядчики являются взаимозависимыми лицами.

Если продолжение или возобновление работ связано со строительством или монтажом нового объекта на той же строительной площадке либо с расширением ранее законченного объекта, срок ведения таких продолжающихся или возобновленных работ и перерыва между работами также присоединяется к совокупному сроку существования строительной площадки.

Применительно к рассматриваемому случаю выполняются оба условия, свидетельствующие о продолжении (возобновлении) работ:

- территория второго строительного объекта вплотную примыкает к территории первого строительного объекта, поскольку земельный участок является единым,

- новый и прежний подрядчики являются взаимозависимыми.

Следовательно, даже при заключении нескольких договоров, фактически имеет место продолжение строительной деятельности ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ», период которой включает время строительства обоих объектов, а также время перерыва и составляет 31 месяц (с апреля 2003 года по декабрь 2005 года), превышает 12 месяцев и приводит к образованию постоянного представительства, доходы которого подлежат обложению налогом на прибыль в Российской Федерации.

Доводы апелляционной жалобы о том, что в настоящее время договор, заключенный ООО «Фирма «Инкомпроект» и ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р» действует и ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р» несет по нему гарантийные обязательства не имеют правового значения применительно к обстоятельствам получения необоснованной налоговой выгоды посредством его заключения.

Доводы апелляционной жалобы о том, что пункты 3 и  4 статьи 308 Налогового кодекса Российской Федерации подразумевают акты сдачи-приемки выполненных работ, но не акты государственной приемочной комиссии, не принимаются апелляционным судом, поскольку правило, закрепленное в пункте 4 данной статьи, не содержит исключения в отношении объектов, принятых государственной приемочной комиссией и не указывает на невозможность возобновления строительных работ в таком случае.

Расчет пени, представленный налоговым органом, суд апелляционной инстанции признает обоснованным исходя из следующего:

Обе стороны руководствуются пунктом 7.4.1 Методических рекомендаций налоговым органам по применению отдельных положений главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации, касающихся особенностей налогообложения прибыли (доходов) иностранных организаций, утвержденных Приказом МНС Российской Федерации от 28.03.2003 года №БГ-3-23/150, в соответствии с которым в течение срока, когда согласно международному соглашению Российской Федерации с иностранным государством об избежании двойного налогообложения строительная площадка на территории России не приводит к образованию постоянного представительства, такие организации не уплачивают авансовые платежи по налогу на прибыль и не исчисляют сумму налога на прибыль.

Если фактический срок существования строительной площадки превысил срок, установленный в соглашении, в течение которого существование строительной площадки не приводит к образованию постоянного представительства, то расчет налоговых обязательств по налогу на прибыль производится по первому отчетному сроку, наступающему после такого превышения, исходя из общего объема выполненных с начала существования строительной площадки работ.

В рассматриваемом случае превышение продолжительности строительных работ, установленной как 12 месяцев, произошло в мае 2004 года, следовательно, первым отчетным сроком будет являться 29.07.2004 года. Как следует из материалов дела, именно по такому сроку ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ» был составлен расчет пени, представленный в суд первой инстанции, однако, поскольку исчисленная им сумма пени превышала размер пеней, доначисленных налоговым органом, представитель Общества согласился с перерасчетом пени Инспекции, что отражено в протоколе судебного заседания от 05.03.2008 года (т.5, л.д.52об.).

С учетом периода выездной налоговой проверки (с 01.01.2005 года) и наступления первого срока уплаты налога на прибыль 28.03.2005 года, суд апелляционной инстанции признает расчет пени налогового органа обоснованным, а возражения Общества о необходимости исчисления пени с 29.04.2005 года не принимаются, так как не соответствуют порядку определения первого отчетного срока, указанному выше.

Доводы Общества о необходимости расчета пени с учетом суммы убытка, полученного ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р», отклоняются апелляционным судом как не основанные на нормах налогового законодательства, поскольку в соответствии с положениями Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками признаются в том числе организации, на которых возложены обязанности  уплачивать законно установленные налоги, встать на учет в налоговых органах, если такая обязанность предусмотрена настоящим Кодексом, вести в установленном порядке учет своих доходов (расходов) и объектов налогообложения, представлять в установленном порядке в налоговый орган по месту учета налоговые декларации (расчеты), а также самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога.

Таким образом, доходы или убыток, полученные в результате деятельности одного юридического лица, не могут влиять на налогообложение другого юридического лица.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, или по своей инициативе может объявить перерыв в судебном заседании.

На перерыв в пределах дня судебного заседания и время, когда заседание будет продолжено, указывается в протоколе судебного заседания.

О перерыве на более длительный срок арбитражный суд выносит определение, которое заносится в протокол судебного заседания. В определении указываются время и место продолжения судебного заседания.

Лица, участвующие в деле и присутствовавшие в зале судебного заседания до объявления перерыва, считаются надлежащим образом извещенными о времени и месте судебного заседания, и их неявка в судебное заседание после окончания перерыва не является препятствием для его продолжения.

Из материалов дела следует, что о перерывах стороны извещены надлежащим образом.

В части 2 статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указано, что перерыв в судебном заседании может быть объявлен на срок, не превышающий пяти дней. Однако, данное правило не ограничивает право суда на объявление перерыва вновь в случае возникновения необходимости выяснения имеющих для дела обстоятельств.

В рассматриваемом случае перерыв был объявлен судом первой инстанции 13.03.2008 года до 14.03.2008 года для составления налоговым органом перерасчета пени с 29.03.2005 года, так как первоначальный расчет был составлен Инспекцией с 28.03.2004 года. С учетом представленного перерасчета, в части разницы суммы пеней, исчисленных в таком расчете и на основании решения налогового органа, требования Общества были частично удовлетворены.

Таким образом, перерыв был объявлен для арифметического перерасчета суммы пени, с которым налогоплательщик не спорит. Принципиальное несогласие Общества с порядком начисления пени и требования об необходимости учета убытка были заявлены в судебном заседании 05.03.2008 года и отражены в протоколе судебного заседания.

Доводы Общества о необходимости вызова судом первой инстанции в судебное заседание представителей Департамента архитектуры и развития мэрии г.Ярославля отклоняются  апелляционным судом, так как на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В данном случае, письмо Департамента архитектуры является не единственным доказательством, на основании которого суд пришел к выводу о целостности строительного объекта, кроме того Общество, в свою очередь, не представило доказательств, опровергающих данный факт, и не заявило о невозможности получения необходимой ему информации у Департамента архитектуры г.Ярославля на основании собственного обращения, а также не обращалось с соответствующим ходатайством о вызове свидетеля в суд первой инстанции.

Доводы об отсутствии в решении суда первой инстанции оценки показаний Алешина А.В. – представителя ООО «Фирмы «Инкомпроект», не свидетельствуют о его незаконности, поскольку показания данного свидетеля не опровергают установленных судом обстоятельств порядка заключения Обществом  договоров подряда и продолжительности строительных работ.

Доводы представителя Общества о необходимости снижения размера налоговых санкций не принимаются апелляционным судом, поскольку в соответствии с пунктом 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции.

Кроме того, апелляционный суд в судебном заседании установил, что в ходе выездной налоговой проверки налоговым органом не было установлено обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения, соответствующих ходатайств Обществом не заявлялось ни в ходе налоговой проверки, ни в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции.

При этом арбитражный апелляционный суд обращает внимание, что налоговый орган не уменьшал размер начисленных налоговых санкций, а не применил ответственность за 2003 год в связи с истечением установленного статьей 113 Налогового кодекса Российской Федерации срока, поэтому доводы налогоплательщика о нарушении налоговым органом положений статьи 112, 114 Налогового кодекса Российской Федерации апелляционным судом отклоняются.

На основании вышеизложенного суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ» по изложенным в ней доводам.

Второй арбитражный апелляционный суд с учетом всех вышеизложенных обстоятельств в совокупности считает решение Арбитражного суда Ярославской области законным и обоснованным, вынесенным на основании всестороннего, объективного и полного исследования обстоятельств и материалов дела. Нормы материального права арбитражным судом первой инстанции применены правильно, нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом первой инстанции