Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 15.07.2008 по делу n А82-6882/2007. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

  ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610017, г. Киров, ул. Молодой Гвардии, 49, http://www.2aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

 

14 июля 2008 года                                                            Дело № А82-6882/2007-27 (объявлена резолютивная часть)

16 июля 2008 года

(изготовлен полный текст)

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Хоровой Т.В.,

судей  Черных Л.И., Лобановой Л.Н.,

при ведении протокола судебного заседания судьей  Хоровой Т.В.

при участии в заседании представителей сторон:

от заявителя: не явился, извещен надлежащим образом,

от ответчика: не явился, извещен надлежащим образом

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя Общества с ограниченной ответственностью «ТРАСКО-ИНВЕСТ» (Польша) в лице представительства ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ» в России

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.04.2008 года по делу № А82-6882/2007-27, принятое судом в составе судьи  Розовой Н.А.

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «ТРАСКО-ИНВЕСТ» (Польша) в лице представительства ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ» в России к

Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г.Ярославля о признании частично недействительным решения от 01.06.2007 года №21,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «ТРАСКО-ИНВЕСТ» (Польша) в лице представительства ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ» в России (далее – ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ», Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Дзержинскому району г.Ярославля (далее- Инспекция, налоговый орган) о признании частично недействительным решения от 01.06.2007 года №21 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 29.04.2008 года Арбитражный суд Ярославской области удовлетворил заявленные требования частично, признал недействительным решение налогового органа в части взыскания пеней за несвоевременную уплату налога на прибыль, превышающих сумму 3 239 407 рублей 51 копейка.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ», не согласившись с принятым по делу судебным актом, обратилось во Второй арбитражный апелляционной суд с апелляционной жалобой, в которой ссылается на несоответствие выводов суда обстоятельствам рассматриваемого дела, указывает, что деятельность на стройплощадках осуществлялась менее 12 месяцев и не приводила к образованию постоянного представительства, имело место строительство двух разных объектов на основании двух заключенных контрактов, работы сданы на основании  двух самостоятельных актов государственной приемочной комиссии, что подтверждает окончание работ, в связи с чем не может идти речь об их последующем возобновлении. В этой связи Общество считает, что суд первой инстанции неправильно применил подпункты 1 и 2 пункта 4 статьи 308 Налогового кодекса Российской Федерации, а также  необоснованно признал ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ» и ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р» взаимозависимыми.

Заявитель апелляционной жалобы указывает на нарушение Арбитражным судом Ярославской области статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку общий срок объявленных в судебных заседаниях 05.03.2008 года и 13.03.2008 года перерывов превысил 5 дней, поясняет, что представитель Общества не имел возможности представить контррасчет пени, а расчет пени, составленный налоговым органом, является неверным, так как включает период первого квартала 2005 года.

В суд апелляционной инстанции налогоплательщиком представлены 2 расчета пеней с пояснениями: исчисленный в отношении ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ» с 29.04.2005 года, поскольку первым отчетным периодом, по мнению Общества, является первый квартал 2005 года, а также исчисленный за аналогичный период расчет пеней с учетом убытка, полученного ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р».

Также Общество обращает внимание на отсутствие в решении суда первой инстанции оценки показаний свидетеля Алешина А.В. – представителя ООО «Фирмы «ИНКОМПРОЕКТ».

ИФНС России по Дзержинскому району г.Ярославля в представленном отзыве и пояснениях по делу против доводов апелляционной жалобы Общества возразила, пояснила, что строительные работы фактически осуществлялись одной и той же организаций (в качестве подрядчика и субподрядчика), на одной и той же территории – земельном участке с единым кадастровым номером, общий срок работ составляет 31 месяц и приводит к образованию постоянного представительства. Налоговый орган указывает на наличие оснований для признания ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ» и ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р» взаимозависимыми, поскольку их деятельность была направлена на избежание налогообложения на территории Российской Федерации.

Инспекция обращает внимание суда апелляционной инстанции, что Общество было согласно  с расчетом пени, составленным налоговым органом, сумма пени, исчисленная самим налогоплательщиком с 29.07.2004 года, превышала сумму, исчисленную налоговым органом.

Представители Общества и Инспекции в судебном заседании 08.07.2008 года поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

В судебном заседании 08.07.2008года в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв до 14.07.2008 года.

Стороны, надлежащим образом извещенные о перерыве в судебном заседании, своих представителей 14.07.2008 года в апелляционный суд не направили.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном в статьях 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела,ИФНС России по Дзержинскому району г.Ярославля проведена выездная налоговая проверка ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ» по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах за период с 01.01.2005 года по 29.01.2007 года, результаты которой отражены в акте №7 от 05.03.2007 года.

По итогам рассмотрения материалов проверки налоговым органом принято решение №21 от 01.06.2007 года о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, на основании которого Обществу в том числе, в связи с осуществлением на территории Российской Федерации предпринимательской деятельности, связанной с проведением работ по строительству, образующей постоянное представительство, доначислены оспариваемые налог на прибыль в сумме 14 058 345 рублей, пени в сумме 4 102 882 рубля, налоговые санкции по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 1 737 177 рублей.

Общество не согласилось с принятым решением в части доначисления налога на прибыль, соответствующих ему пеней и налоговых санкций и обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании решения налогового органа недействительным в указанной части.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований Общества в обжалуемой части, руководствовался пунктом 3 статьи 4 Международного Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Польша «Об избежании двойного налогообложения доходов и имущества» от 22.05.1992 года, статьей 20, статьей 246, пунктами 1-3 статьи 306, статьей 307, подпунктом 1 пункта 1, пунктами 3 и 4  статьи 308 Налогового кодекса Российской Федерации, пришел к выводу о том, что совокупный срок существования строительной площадки составляет более 12 месяцев и ведет к образованию постоянного представительства на территории Российской Федерации и обязанности уплачивать налог на прибыль на территории Российской Федерации, указал на взаимозависимость  генерального подрядчика ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ-Р» и подрядчика  ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ», заключение договоров между которыми было направлено на избежание налогообложения в Российской Федерации.

Рассмотрев апелляционную жалобу, Второй арбитражный апелляционный суд установил следующее.

В соответствии со статьей 246 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщиками налога на прибыль организаций признаются иностранные организации, осуществляющие свою деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства и (или) получающие доходы от источников в Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 2 статьи 247 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения по налогу на прибыль для иностранных организаций, осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянные представительства, являются полученные через постоянные представительства доходы, уменьшенные на величину произведенных этими представительствами расходов, определяемых в соответствии с нормами главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктами 1 и 2 статьи 307 Налогового кодекса Российской Федерации объектом налогообложения для иностранных организаций, осуществляющих деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, признается доход, полученный иностранной организацией в результате осуществления деятельности на территории Российской Федерации через ее постоянное представительство, уменьшенный на величину произведенных этим постоянным представительством расходов, определяемых с учетом положений пункта 4 настоящей статьи.

Налоговая база определяется как денежное выражение объекта налогообложения, установленного пунктом 1 настоящей статьи. При определении налоговой базы иностранной некоммерческой организации учитываются положения пункта 2 статьи 251 настоящего Кодекса.

На основании пункта 2 статьи 306 Налогового кодекса Российской Федерации под постоянным представительством иностранной организации в Российской Федерации понимается филиал, представительство, отделение, бюро, контора, агентство, любое другое обособленное подразделение или иное место деятельности этой организации, через которое она регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории России, связанную с проведением предусмотренных контрактами работ по строительству, установке, монтажу, сборке, наладке, обслуживанию и эксплуатации оборудования, в том числе игровых автоматов.

Согласно пункту 3 статьи 306 Налогового кодекса Российской Федерации постоянное представительство иностранной организации считается образованным с начала регулярного осуществления предпринимательской деятельности через ее отделение. При этом деятельность по созданию отделения сама по себе не создает постоянного представительства. Постоянное представительство прекращает существование с момента прекращения предпринимательской деятельности через отделение иностранной организации.

Согласно статье 7 Налогового кодекса Российской Федерации, если международным договором Российской Федерации, содержащим положения, касающиеся налогообложения и сборов, установлены иные правила, чем предусмотренные настоящим Кодексом и принятыми в соответствии с ним нормативными правовыми актами о налогах и (или) сборах, то применяются правила и нормы международных договоров Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Международного Соглашения между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Польша «Об избежании двойного налогообложения доходов и имущества» от 22.05.1992 (далее - Соглашение), строительная площадка, строительный, монтажный, шеф - монтажный или сборочный объект, или установка, или буровая установка, или судно, используемые для разведки и разработки природных ресурсов, образуют постоянное представительство только, если продолжительность связанных с ними работ превышает 12 месяцев. Компетентные органы Договаривающихся Государств, в которых осуществляются эти работы, могут в исключительных случаях на основе ходатайства лица, осуществляющего эти работы, не рассматривать эту деятельность как образующую постоянное представительство и в тех случаях, когда продолжительность этих работ превышает 12 месяцев, но на срок не свыше 24 месяцев.

Согласно пункту 1 статьи 308 Налогового кодекса Российской Федерации под строительной площадкой иностранной организации на территории Российской Федерации в целях настоящей главы в числе прочего понимается место строительства новых, а также реконструкции, расширения, технического перевооружения и (или) ремонта существующих объектов недвижимого имущества (за исключением воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания и космических объектов).

Началом существования строительной площадки в налоговых целях считается более ранняя из следующих дат: дата подписания акта о передаче площадки подрядчику (акта о допуске персонала субподрядчика для выполнения его части совокупного объема работ) или дата фактического начала работ.

Окончанием существования стройплощадки является дата подписания заказчиком (застройщиком) акта сдачи-приемки объекта или предусмотренного договором комплекса работ, Окончанием работ субподрядчика считается дата подписания акта сдачи-приемки работ генеральному подрядчику. В случае, если акт сдачи-приемки не оформлялся или работы фактически окончились после подписания такого акта, строительная площадка считается прекратившей существование (работы субподрядчика считаются законченными) на дату фактического окончания подготовительных, строительных или монтажных работ, входящих в объем работ соответствующего лица на данной стройплощадке (пункт 3 вышеуказанной статьи).

Предметом рассмотрения по настоящему делу является разрешение вопроса о том, приводит ли осуществляемая ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ» строительная деятельность к образованию постоянного представительства и, как следствие, к возникновению обязанности по уплате налога на прибыль на территории Российской Федерации.

При рассмотрении данного дела суд апелляционной инстанции исходит из следующих обстоятельств:

Иностранная организация Общество с ограниченной ответственностью «ТРАСКО-ИНВЕСТ» («TRASKO-INVEST»), Республика Польша, г.Остжешув, ул.Костюшки, 20, зарегистрирована в районном суде в Познани ХХП хозяйственного отделения национального судебного реестра.

Представительство ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ» (Польша) находится по адресу: 101076, г.Москва, ул.Электрозаводская, д.29, стр.2, состоит на налоговом учете в Межрегиональной ИФНС России № 38 по г.Москве с 17.08.2001 года, ИНН 9909042131/КПП 773851001, директором Представительства является Райнольд Адольф Видера.

10.04.2003 года между ООО «ТРАСКО-ИНВЕСТ» и ООО «Фирма «Инкомпроект», г.Ярославль, был заключен договор № 15 на исполнение проектных и строительных работ по возведению торгового центра «Космос», согласно