Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.01.2012 по делу n А28-5380/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее -  АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 10 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о размещении заказов) размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, либо без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах).

В соответствии с частью 1 статьи 32 Закона о размещении заказов под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта. Аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта (цены лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, на «шаг аукциона» (часть 4 статьи 37 Закона о размещении заказов).

В силу частей 12, 13 статьи 37 вышеуказанного Закона в случае, если в аукционе участвовал один участник, аукцион признается несостоявшимся. В этом случае заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола, обязан передать единственному участнику аукциона прилагаемый к документации об аукционе проект контракта. При этом государственный или муниципальный контракт заключается с учетом положений части 4 статьи 38 настоящего Федерального закона на условиях, предусмотренных документацией об аукционе, по начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), указанной в извещении о проведении открытого аукциона, или по согласованной с указанным участником аукциона цене контракта, не превышающей начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

В силу статьи 3 Закона о защите конкуренции сферой применения данного Закона являются отношения, связанные с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, в которых участвуют российские юридические лица.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент принятия оспариваемого решения УФАС) установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести, в частности к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно части 1 статьи 8 Закона № 135-ФЗ (в редакции, действовавшей в спорный период) согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них;

2) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем одного года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее, чем один год.

Из приведенных норм следует, что для признания действий хозяйствующих субъектов согласованными необходимо, чтобы эти действия были совершены указанными лицами на одном товарном рынке; не являлись следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на всех хозяйствующих субъектов, действующих на данном товарном рынке; были заранее известны каждому из хозяйствующих субъектов и их результат соответствовал интересам каждого из названных лиц.

Как разъяснено в пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30), при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

В соответствии с частью 1 статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства суд оценивает во взаимосвязи и совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Оценив имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности согласованности действий рассматриваемых хозяйствующих субъектов при участии в аукционах № 439 и № 341 и об отсутствии у Управления правовых оснований для вывода о нарушении ими  антимонопольного законодательства (пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции).

Из материалов дела следует, что к участию в аукционе № 439 на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по ремонту здания (муниципальный заказчик - МДОУ детский сад №74) были допущены 7 участников: ООО «Электростроймонтаж», ООО «Сильвер», ООО «Вяттехинвестстрой», ООО ПКФ «Профилъ», ООО «Стройальянс», ООО фирма «ВяткаСтройГарант», ООО «НПЦ «Витрувий».

В ходе проведения аукциона № 439 цена контракта снижена на 2 процента. Предпоследнее предложение о цене контракта сделало ООО «Сильвер» (цена контракта снижена на 1,5 процента). Последнее предложение сделало ООО «НПЦ «Витрувий» (том 1, лист дела 84). Данное лицо было признано победителем аукциона. Полагая, что в действиях участников размещения заказа могут содержаться признаки недобросовестной конкуренции (сговора), МДОУ детский сад №74 обратилось в антимонопольный орган.

В отношении ООО «Электростроймонтаж», ООО «Сильвер», ООО «Вяттехинвестстрой», ООО ПКФ «Профилъ» рассмотрение дела ответчиком было прекращено в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства. В то же время антимонопольный орган пришел к выводу, что между ООО «Стройальянс», ООО фирма  «ВяткаСтройГарант», ООО «НПЦ «Витрувий» при участии в аукционе № 439 имели место согласованные действия, направленные на поддержание цены на торгах. ООО «Стройальянс» предложение о снижении цены контракта не делало. ООО «НПЦ «Витрувий» сделано предложение о снижении цены контракта в размере 2 процентов от начальной (максимальной) цены контракта. Согласно протоколу от 07.07.2011 №439-2 аукциона № 439 представитель ООО Фирма «ВяткаСтройГарант» на аукцион не явился (ответчиком установлено, что представитель ООО Фирма «ВяткаСтройГарант» присутствовал на аукционе, но участия в нем не принимал).

К участию в аукционе № 341 на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по усилению наружных стен бассейна (муниципальный заказчик - МДОУ детский сад № 188) были допущены ООО «Стройальянс», ООО «НПЦ «Витрувий» (том 1, листы дела 51-52). В ходе проведения аукциона № 341 цена контракта снижена на 1,5 процента. Предпоследнее предложение о цене контракта сделало ООО «Стройальянс» (цена контракта снижена на 1 процент). Последнее предложение сделало ООО «НПЦ «Витрувий» (том 1, лист дела 53). Данное лицо было признано победителем аукциона. МДОУ детский сад № 188 обратилось в антимонопольный орган с заявлением о наличии признаков согласованных действий участников открытого аукциона № 341.

В решении от 01.04.2011 ответчик установил, что при участии в аукционе № 341 между ООО «Стройальянс» и ООО «НПЦ «Витрувий» также имели место согласованные действия, направленные на поддержание цены на торгах.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

Утверждая о согласованности действий ООО «Стройальянс», ООО Фирма «ВяткаСтройГарант», ООО «НПЦ «Витрувий» при участии в аукционах №№ 341, 439, ответчик исходил из того, что  «действия указанных хозяйствующих субъектов могли быть известны каждому из них, поскольку они имели многократные информационные контакты, участвуя в других торгах в период с августа 2009 года по сентябрь 2010 года».

В то же время в силу прямого указания статьи 8 Закона о защите конкуренции ответчик должен доказать известность действий каждого участника другим участникам, а не сделать предположение об этом.

Возможное наличие информационных контактов участников не является достаточным доказательством согласованности действий в рамках рассматриваемых аукционов, поскольку их наличие носит предположительный характер. Участие в других торгах в период с августа 2009 года по сентябрь 2010 года ООО «Стройальянс», ООО  фирма «ВяткаСтройГарант», ООО «НПЦ «Витрувий», которые являются профессиональными участниками рынка услуг строительных и строительно-ремонтных работ, является обычной хозяйственной деятельностью таких субъектов и само по себе не является достаточным доказательством известности действий каждого участника другим участникам на конкретных аукционах № 439 и № 341 и совершения при участии в данных аукционах  противоправных согласованных действий, установленных оспариваемым решением ответчика.

Указание ответчика в тексте оспариваемого решения, что «известность о составе участников проводимых торгов указанными лицами так же могла быть получена из журнала регистрации заявок на участие в аукционе, из протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе, а так же во время процедуры регистрации в открытом аукционе» (листы 25-26 решения УФАС от 01.04.2011), не доказывает, что известность о составе участников проводимых торгов с неизбежностью влечет и известность действий каждого участника другим участникам аукциона.

Более того, при участии в аукционе № 439 могла быть получена известность о составе участников торгов в количестве семи участников, в то время как оспариваемым решением согласованность установлена в действиях трех участников.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ответчиком не доказан такой критерий отнесения действий участников к согласованным, как заблаговременная известность действий участников, признанных нарушившими антимонопольный запрет, каждому из них.

Соответственно, антимонопольным органом не представлено надлежащих и достаточных доказательств, подтверждающих, что результат действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов. В аукционах № 439 и 341 победителем признано  ООО «НПЦ «Витрувий».

Доказывая согласованность действий участников, антимонопольный орган в решении указывает, что в случаях совместного участия ООО «Нововятский строитель», ООО «Стройальянс», ООО фирма «ВяткаСтройГарант», ООО «НПЦ «Витрувий» в процедурах размещения заказов (или в составе групп по 2-3 общества из вышеназванных обществ), в которых участниками и победителями являются кто-то из данных хозяйствующих субъектов, начальная (максимальная) цена контрактов снижается в пределах от 0,5 до 2 процентов. В действиях ООО «Нововятский строитель», ООО «Стройальянс», ООО фирма «ВяткаСтройГарант», ООО НПЦ «Витрувий», при их совместном участии в процедурах размещений заказов способом открытого аукциона, прослеживается четкая модель поведения, отличающаяся от модели поведения данных хозяйствующих субъектов в процедурах размещений заказов, аналогичных рассматриваемым, но с иным субъектным составом участников торгов. Модель поведения данной группы участников торгов, а так же их цель, состоит в заключении государственных (муниципальных) контрактов по их максимально возможной цене для получения обществами максимальной прибыли.

Действительно, нормы Закона о защите конкуренции не могут быть истолкованы как исключающие возможность антимонопольного органа доказать наличие согласованных действий через их объективированный результат: посредством определения соответствующего товарного рынка в его продуктовых, географических и уровневых границах, проведения анализа его состояния и обоснования однотипности поведения на нем хозяйствующих субъектов, чьи действия подпадают под критерии статьи 8 и влекут последствия, указанные в статье 11 Закона N135-ФЗ.

При этом известность каждому из субъектов о согласованных действиях друг друга заранее может быть установлена не только при представлении доказательств получения ими конкретной информации, но и исходя из общего положения дел на товарном рынке, которое предопределяет предсказуемость такого поведения как групповой модели, позволяющей за счет ее использования извлекать неконкурентные преимущества.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае антимонопольный орган не доказал, что между участниками сложилась такая групповая модель поведения, которая позволяет предсказать, кто именно из участников должен явиться на конкретный аукцион и быть признан победителем, кто, явившись, должен избрать пассивное поведение, а кто не должен являться на аукцион. Утверждая о сложившейся модели поведения, антимонопольный орган не учитывает возможность участия в торгах и иных лиц. При этом даже в случаях совместного участия ООО «Нововятский строитель», ООО «Стройальянс», ООО фирма «ВяткаСтройГарант»,