Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 05.12.2011 по делу n А31-6603/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Субъективная сторона в деянии, совершенном юридическим лицом, в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ устанавливается лишь выявлением наличия у него возможности для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, и непринятием всех зависящих от него мер по их соблюдению.

Согласно подпункту 104 пункта 1 статьи 17 Закона № 128-ФЗ, статье 3, части 2 статьи 14 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах подлежит лицензированию.

Букмекерской конторой является игорное заведение или часть игорного заведения, в которых организатор азартных игр заключает пари с участниками данного вида азартных игр (пункт 14 статьи 4 Федерального закона № 244-ФЗ).

Организатор азартной игры - юридическое лицо, осуществляющее деятельность по организации и проведению азартных игр. В качестве организатора может выступать только юридическое лицо, зарегистрированное в установленном порядке на территории Российской Федерации (пункт 5 статьи 4, часть 1 статьи 6 Закона № 244-ФЗ).

Пари - это азартная игра, при которой исход основанного на риске соглашения о выигрыше, заключаемого двумя или несколькими участниками пари между собой либо с организатором данного вида азартной игры, зависит от события, относительно которого неизвестно, наступит оно или нет (пункт 2 статьи 4 Закона № 244-ФЗ).

В силу пункта 9 статьи 4 Закона № 244-ФЗ лицензия на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах - документ, выдаваемый в соответствии с настоящим законом и предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах вне игорных зон, с обязательным указанием в приложении к нему количества и места нахождения филиалов или иных мест осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии со статьей 2 Закона № 128-ФЗ под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

По смыслу пункта 4 Положения о лицензировании по каждому адресу места осуществления лицензируемой деятельности должны соблюдаться лицензионные требования и условия.

Следовательно, право на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр предоставляется лицу только в отношении адресов, указанных в лицензии в качестве мест осуществления лицензируемого вида деятельности.

Как разъяснено в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.04.2011 № 17013/10, деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах, фактически осуществляемая в обособленном подразделении, не указанном в лицензии в качестве места осуществления лицензируемого вида деятельности, образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Материалы дела показывают, что на 16.06.2011 ООО «Санторин» по адресу: г. Кострома, микрорайон Давыдовский-3, дом 8А, арендовало нежилое помещение, имело зарегистрированное в налоговом органе обособленное подразделение, осуществляло в Пункте деятельность по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (л.д. 47-50, 77).

Вышеназванный адрес в лицензии от 01.10.2010, на основании которой Общество вправе осуществлять упомянутую деятельность, отсутствует. 

В Пункте находился кассир - работник Общества, клиенты, что явствует из документов о проведенном сотрудниками налогового органа осмотре, могли воспользоваться услугами Общества и заключить пари (л.д. 45-46).

В связи с этим представленный в дело приказ генерального директора ООО «Санторин» от 31.05.2011 № 33 о приостановке деятельности вышеуказанного обособленного подразделения не свидетельствует о принятии достаточных мер к недопущению нарушения лицензионных условий в части мест осуществления лицензируемого вида деятельности (л.д. 52).

При таких обстоятельствах вывод обжалуемого решения о наличии в действиях ответчика состава правонарушения, вмененного заявителем, обоснован.

Также судом первой инстанции правильно, с учетом статьи 1.7 КоАП РФ, оставлено без удовлетворения ходатайство Общества о переквалификации административного правонарушения на часть 3 статьи 14.1.1 КоАП РФ, поскольку данная норма действует с 06.08.2011, после возбуждения настоящего дела об административном правонарушении, и не улучшает положение лица, привлекаемого к административной ответственности.

Доводы Общества, что представленные налоговым органом доказательства недопустимы, апелляционный суд отклоняет.

В пункте 2 Положения о лицензировании указано, что лицензирование деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах осуществляется Федеральной налоговой службой (далее – ФНС).

Положением о ФНС (далее - Положение о ФНС), утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 № 506, к ее полномочиям отнесены осуществление контроля за соблюдением организаторами азартных игр требований, установленных частями 1 и 2 статьи 16 Закона № 244-ФЗ, и проверок технического состояния игрового оборудования (пункты 5.1.9, 5.3.7).

Проведение названных проверок регламентировано Инструкцией о порядке проведения ФНС проверки технического состояния игрового оборудования и соблюдения организаторами азартных игр требований, предъявляемых к игорным заведениям (далее - Инструкция), утвержденной Приказом № 100н.

Пунктом 6.6 Положения о ФНС предусмотрено, что  ФНС, реализуя полномочия в установленной сфере деятельности, имеет право применять предусмотренные законодательством Российской Федерации меры ограничительного, предупредительного и профилактического характера, а также санкции, направленные на недопущение и (или) ликвидацию последствий, вызванных нарушением юридическими и физическими лицами обязательных требований в установленной сфере деятельности, с целью пресечения фактов нарушения законодательства Российской Федерации.

Согласно части 3 статьи 28.3 КоАП РФ протоколы об административных правонарушениях, предусмотренных частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, вправе составлять должностные лица федеральных органов исполнительной власти, их структурных подразделений и территориальных органов, а также иных государственных органов, осуществляющих лицензирование отдельных видов деятельности и контроль за соблюдением условий лицензии, в пределах компетенции соответствующего органа.

При возбуждении дела об административном правонарушении действия уполномоченного должностного лица регулируются КоАП РФ.

Изложенное позволяет признать, что должностные лица Инспекции наделены полномочиями на проведение проверочных мероприятий на предмет соблюдения требований Закона № 244-ФЗ, на возбуждение дела об  административном правонарушении по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, которые реализуются с учетом регламентирующих их осуществление нормативных правовых актов.

В рассматриваемом случае имелось основание для проведения проверки Пункта -  распоряжение от 16.06.2011 № 4336, которое представлено в дело, по своему содержанию  Инструкции не противоречит и, среди прочего, указывает проверяющим на принятие предусмотренных действующим законодательством мер в случае выявления нарушений.

Сотрудниками налогового органа осмотр Пункта проведен с участием понятых, кассира ООО «Санторин» и составлением по его результатам протокола от 16.06.2011 № 5315 со ссылкой на статью 27.8 КоАП РФ, что свидетельствует в силу пункта 2 части 4 статьи 28.2 КоАП РФ  о возбуждении дела об административном правонарушении.

В связи с этим аргумент жалобы об отсутствии распоряжения о проведении проверки несостоятелен.

К тому же, согласно части 4 статьи 1 и части 5 статьи 27 Закона № 294-ФЗ, на дату проверки, предусматривающей контроль соблюдения лицензионных условий, положения названного закона, устанавливающие порядок организации и проведения проверок в части, касающейся вида, предмета, оснований проверок и сроков их проведения, не действовали и подлежали применению с 01.07.2011.

Иное мнение ответчика основано на неверном толковании правовых норм.

Ссылки на проведение проверки без законного представителя Общества, об отсутствии акта о проверке не имеют для данного спора правового значения, поскольку осуществлено административное производство, в котором, в частности при осмотре, не требуется извещать законного представителя, допускается участие иного представителя, акт не составляется.

Вышеназванный протокол осмотра соотносим с требованиями статьи 27.8 КоАП РФ и потому признается допустимым доказательством.

Указание в жалобе, что отсутствует и не направлено ответчику определение о возбуждении административного дела, противоречит материалам дела.

Нарушения установленных КоАП РФ сроков направления процессуальных документов не принимаются во внимание, так как не лишили ответчика возможности воспользоваться процессуальными правами и гарантиями, как при составлении, так и при рассмотрении протокола об административном правонарушении.

С учетом сказанного, позиция Общества о грубых нарушениях требований Закона № 294-ФЗ, существенных нарушениях налоговым органом при производстве по административному делу требований КоАП РФ не подтверждается.

Судом первой инстанции, исходя из вышеприведенных доводов Общества, которые также указывались в отзыве, правильно не установлено процессуальных нарушений, способных повлечь отказ в привлечении к административной ответственности.

Относительно нарушения Закона № 144-ФЗ, применения недозволенного метода проверки в виде проверочной закупки, недопустимости в связи с этим в качестве доказательств акта проверочной закупки и протокола об административном правонарушении, апелляционный суд отмечает следующее.

Часть 2 статьи 26.2 КоАП РФ называет в качестве доказательств как предусмотренные КоАП РФ протоколы, так и иные документы.

В силу части 1 и пункта 3 части 5 статьи 131, части 1 статьи 202 АПК РФ ответчик обязан направить или представить в арбитражный суд и лицам, участвующим в деле, отзыв на заявление с указанием возражений относительно предъявленных к нему требований.

Установленные АПК РФ пределы рассмотрения дела в апелляционной инстанции не позволяют принять новые доказательства при отсутствии уважительных причин их непредставления в суд первой инстанции, принять и рассмотреть новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции (части 2, 7 статьи 268 АПК РФ).

Материалы дела не свидетельствуют, что ссылки на нарушения относительно проверочной закупки ответчиком приводились и оставлены без надлежащей оценки при рассмотрении дела в суде первой инстанции.  Из дополнения к жалобе иного не усматривается.

Кроме того, проверочная закупка проводилась должностным лицом (оперуполномоченным ОРЧ БЭП н/п УВД по Костромской  области), незаконность действий которого в установленном законом порядке не подтверждена, к предмету настоящего спора не относится.

Существенного влияния на выявленное правонарушение проверочная закупка не оказывает. Иные сведения, содержащиеся в процессуальных документах, составленных сотрудниками налогового органа, достаточны для установления факта осуществления лицензируемого вида деятельности вне предусмотренных лицензией мест.

Поэтому не представляется возможным признать, что доводы дополнения к жалобе опровергают правильность выводов обжалуемого решения.

Обстоятельств, исключающих административную ответственность, по материалам дела не усматривается.

В связи с этим апелляционный суд находит, что суд первой инстанции правомерно, с соблюдением общих правил и в пределах давностного срока назначения административного наказания, за совершенное Обществом правонарушение определил административный штраф в минимальном размере санкции части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Таким образом, выводы обжалуемого решения не противоречат обстоятельствам дела, имеющимся доказательствам, нормам  материального и процессуального права. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Основания для удовлетворения жалобы Общества отсутствуют.

Взимание государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом дел о привлечении к административной ответственности законом не предусмотрено, что также отражено в пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие КоАП РФ». Вопрос о судебных расходах в указанной части не разрешается. 

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Костромской области от 16.09.2011 по делу № А31-6603/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Санторин» – без удовлетворения.

Постановление вступает в силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в установленном законом порядке.

Председательствующий

Т.В. Лысова

Судьи

Г.Г. Буторина

А.В. Караваева