Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 27.11.2011 по делу n А31-4939/2011. Отменить решение, Принять новый судебный акт (п.2 ст.269 АПК)

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

28 ноября 2011 года

Дело № А31-4939/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 23 ноября 2011 года.   

Полный текст постановления изготовлен 28 ноября 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Немчаниновой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

без участия в судебном заседании представителей сторон

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" в лице Управления федеральной почтовой связи Костромской области - филиала Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России"

на  решение Арбитражного суда Костромской области от  10.08.2011 по делу

№А31-4939/2011, принятое судом в составе судьи Цветкова С.В.,

по заявлению Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" в лице Управления федеральной почтовой связи Костромской области - филиала Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" (ИНН 7724261610, ОГРН 1037724007276; место нахождения: 131000, г. Москва, Варшавское шоссе, 37; место нахождения филиала: Костромская область, Костромской район, г. Кострома, ул. Подлипаева, д.1)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (ИНН 4401004867, ОГРН 1024400537556; место нахождения: 156013,  г. Кострома, ул. Калиновская, д. 38)

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

Федеральное государственное унитарное предприятие "Почта России" в лице Управления федеральной почтовой связи Костромской области - филиала Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России (далее – заявитель, ФГУП «Почта России», Предприятие, Филиал) обратилось в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Костромской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 06.04.2011 (изготовлено в полном объеме 13.04.2011) (далее – решение УФАС от 13.04.2011) и выданного на его основании предписания от 13.04.2011.

 Решением Арбитражного суда Костромской области от 10.08.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ФГУП "Почта России" с принятым  решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя, обжалуемое решение вынесено судом первой инстанции незаконно, с нарушением норм материального права.

В обоснование данного довода ФГУП «Почта России» указывает, что в материалы дела не представлено доказательств заключения между Российским объединением инкассации Центрального банка Российской Федерации (далее – РОСИНКАС) и Предприятием соглашения в письменной форме о расторжении договора от 30.11.2005 №01796 на инкассацию и доставку денежной наличности, поэтому у Предприятия отсутствовала обязанность проведения процедуры торгов по выбору организации для оказания услуг инкассации и доставки денежной наличности.

Заявитель обращает внимание, что поскольку РОСИНКАС не является кредитной, равно как и иной финансовой организацией, то ФГУП «Почта России» не было обязано соблюдать требования части 1 статьи 18 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон №135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) при заключении договора от 30.11.2005 №01796.

Предприятие утверждает, что предметом указанного договора не являлось оказание услуг инкассации, поскольку условиями договора не предусмотрено осуществление РОСИНКАС зачисления и перечисления перевезенных денежных средств на расчетные счета или вклады заявителя.

В дополнении к апелляционной жалобе ФГУП «Почта России» в подтверждение своих доводов сослалось на имеющуюся судебную практику.

Доводы апелляционной жалобы поддержаны представителем заявителя в судебном заседании суда апелляционной инстанции 26.10.2011.

Ответчик в отзыве опроверг доводы апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу заявителя – без удовлетворения. Просит рассмотреть жалобу в отсутствие представителя.

Судебное заседание суда апелляционной инстанции откладывалось до 23.11.2011 в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Стороны явку своих представителей в судебное заседание 23.11.2011 не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность  решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 31.11.2005 Филиал ФГУП «Почта России» заключил с РОСИНКАС договор на инкассацию и доставку денежной наличности №01796 (далее – договор от 30.11.2005 №01796, договор; т.1, л.д.78-82).

Согласно пунктам  8.1, 8.2 договора от 30.11.2005 №01796 настоящий договор вступает в силу с 10.12.2005 и действует до 31.12.2006; договор считается автоматически пролонгированным на каждый следующий календарный год, если ни одна из сторон письменно не заявит о его прекращении за 30 дней до окончания срока действия договора.

Кроме того, 20.02.2009 Предприятие заключило с РОСИНКАС договор №15171 на доставку ценностей в присутствии заказчика, в пункте 8.1 определив, что срок действия договора установлен до 31.12.2009 (т.1, л.д.117-121).

12.03.2009 между этими же сторонами заключен договор №02020 на доставку и инкассацию денежной наличности и ценностей сроком действия до 31.12.2009 (т.1, л.д.126-130).

03.04.2009 Предприятие и РОСИНКАС заключили соглашение о расторжении договоров от 20.02.2009 №15171 на доставку ценностей в присутствии заказчика и от 12.03.2009 №02020 на доставку и инкассацию денежной наличности и ценностей (т.2, л.д.18). Стороны согласовали, что указанные договоры надлежит считать расторгнутыми с момента их заключения на основании письма заместителя директора Управления Федеральной почтовой связи Костромской области - филиала ФГУП «Почта России» от 03.04.2009 №44.15-11/08а (т.1, л.д.116); считать действующим договор от 30.11.2005 №01796 на инкассацию и доставку денежной наличности.

Рассмотрев информацию прокуратуры Костромской области  о нарушении  заявителем антимонопольного законодательства, антимонопольный орган возбудил в отношении Предприятия дело №04-14/933 о нарушении антимонопольного законодательства.

По результатам рассмотрения данного дела Управлением принято решение от 13.04.2011, которым ФГУП «Почта России» в лице УФПС Костромской области  - филиала  ФГУП «Почта России» признано нарушившим пункт 4 части 1 статьи 18 Закона о защите конкуренции, что выразилось в нарушении установленного законом порядка отбора финансовых организаций, а именно, неоднократная пролонгация договора от 30.11.2005 №01796 на инкассацию и доставку денежной наличности и не проведение Предприятием конкурсов или аукционов по отбору финансовой организации для заключения договора на оказание услуг инкассации для нужд предприятия (т.1, л.д.12-17).

На основании пункта 2 резолютивной части указанного решения ФГУП «Почта России»  в лице Филиала  выдано предписание от 13.04.2011 прекратить нарушение пункта 4 части 1 статьи 18 Закона №135-ФЗ, для чего в срок до 31.12.2011 совершить действия по расторжению договора от 30.11.2005 №01796 на инкассацию и доставку денежной наличности, направив в адрес РОСИНКАС в лице Костромского областного управления инкассации - филиала Российского объединения инкассации (РОСИНКАС) уведомление о расторжении договора (в установленные договором сроки) и по подготовке к проведению конкурса или аукциона по отбору финансовой организации для заключения договора на оказание услуг инкассации для нужд предприятия (в случае, если у предприятия есть потребность в услугах инкассации). О выполнении предписания сообщить в антимонопольный орган не позднее пяти дней со дня его выполнения (т.1, л.д. 18-19).

Полагая, что решение и предписание антимонопольного органа являются незаконными, ФГУП «Почта России» в лице Филиала обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из правомерности оспариваемых ненормативных актов ответчика.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнений к жалобе и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

При этом совокупность указанных обстоятельств должна иметь место на момент принятия оспариваемого акта, должна быть исследована и оценена органом, принявшим акт.

Согласно пункту 4 части 1 статьи 18 Закона о защите конкуренции федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, субъекты естественных монополий осуществляют отбор финансовых организаций путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона в соответствии с положениями федерального закона о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд для оказания финансовых услуг, в частности инкассации денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание юридических лиц.

Антимонопольным органом установлено и не оспаривается заявителем, что в соответствии с  пунктом 1 статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 №147-ФЗ "О естественных монополиях", согласно которому услуги общедоступной почтовой связи отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий, Предприятие находится в состоянии естественной монополии, приказами Федеральной антимонопольной службы России от 17.11.2005 №263, от 02.12.2005 №139 включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка Федеральными законами установлены случаи признания доминирующего положения хозяйствующих субъектов.

При таких обстоятельствах на Предприятие распространяются требования части 1 статьи 18 Закона №135-ФЗ.

Из текста данной нормы закона следует, что частью 1 статьи 18 Закона №135-ФЗ установлены требования к отбору не любых контрагентов субъектов естественных монополий, а исключительно финансовых организаций. Следовательно, юридически значимым является определение статуса хозяйствующего субъекта – контрагента Предприятия именно как финансовой организации.

В то же время в оспариваемом решении УФАС отсутствуют доводы и доказательства, подтверждающие возможность отнесения РОСИНКАС к финансовым организациям.

Последующее утверждение антимонопольного органа в отзыве от 24.06.2011 на заявление ФГУП «Почта России» (т. 1 л.д. 91), что, поскольку услуга по договору является финансовой услугой, то для отбора исполнителя данной услуги по договору требуется проведение торгов, не может быть принято судом во внимание, как основанное на неверном, расширительном толковании норм права.

Материалами дела подтверждается, что договор от 30.11.2005 №01796 на инкассацию и доставку денежной наличности был заключен Предприятием с РОСИНКАС.

Согласно пункту 6 статьи 4 Закона о защите конкуренции под финансовой организацией понимается хозяйствующий субъект, оказывающий финансовые услуги, - кредитная организация, кредитный потребительский кооператив, страховщик, страховой брокер, общество взаимного страхования, фондовая биржа, валютная биржа, ломбард, лизинговая компания, негосударственный пенсионный фонд, управляющая компания инвестиционного фонда, управляющая компания паевого инвестиционного фонда, управляющая компания негосударственного пенсионного фонда, специализированный депозитарий инвестиционного фонда, специализированный депозитарий паевого инвестиционного фонда, специализированный депозитарий негосударственного пенсионного фонда, профессиональный участник рынка ценных бумаг.

Однако РОСИНКАС (контрагент Предприятия по договору от 30.11.2005 № 01796) не может быть отнесено ни к одному из вышепоименованных субъектов – финансовых организаций.

В силу статьи 1 Федерального закона от 02.12.1990 №395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее – Закон о банках и банковской деятельности)  кредитной организацией является юридическое лицо, которое для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеет право осуществлять банковские операции, предусмотренные этим Федеральным законом. Кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество.

Согласно статье 7 указанного закона фирменное наименование кредитной организации должно содержать указание на характер ее деятельности путем использования слов «банк» или «небанковская кредитная организация». Ни одно юридическое лицо в Российской Федерации, за исключением юридического лица, получившего от Банка России лицензию на осуществление банковских операций, не может использовать в своем фирменном наименовании слова "банк", "кредитная организация" или иным образом указывать