Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 22.11.2011 по делу n А17-2383/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Следовательно, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

В то же время для признания действий хозяйствующего субъекта нарушающими установленный частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрет недостаточно констатации факта доминирующего положения хозяйствующего субъекта на определенном товарном рынке. Необходимо доказать, что рассматриваемые действия (бездействие) совершены субъектом именно на том товарном рынке, на котором он занимает доминирующее положение и данные действия влекут (могут повлечь) недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц применительно к сфере регулирования Закона о защите конкуренции.

Антимонопольным органом установлено доминирующее положение ООО «Водоканал-Пучеж» на товарном рынке «Отпуск питьевой воды» и «Прием сточных вод» в географических границах г. Пучеж Ивановской области на дату обращения заявителей. Указанное обстоятельство лицами, участвующими в деле, не оспаривается.

Квалифицируя рассмотренные действия Общества по навязыванию гражданке Ометовой Ю.Н. дополнительной платной услуги по опломбированию прибора (узла) учета воды и взиманию с граждан – потребителей Урюпиной А.П. и Куракиной А.С. платы за осуществление опломбирования приборов (узлов) учета расхода воды в качестве нарушения антимонопольного запрета, установленного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган в решении исходил из того, что законодательно не установлены требования к гражданам – потребителям об оплате услуг по опломбированию приборов (узлов) учета расхода воды.

Вместе с тем суд апелляционной инстанции обращает внимание, что в целях вменения нарушения антимонопольного запрета антимонопольный орган должен доказать, что конкретные действия хозяйствующего субъекта совершены в силу доминирования на определенном товарном рынке.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4 Закона о защите конкуренции под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

Пункт 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции определяет товарный рынок как сферу обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Из текста оспариваемого решения УФАС следует, что на основании положений пунктов 31, 50 (г), 52 (в,г), 53 (д) Правил № 307, пунктов 1, 34, 35, 39, 40, 49 Правил № 167 антимонопольный орган пришел к выводу, что отсутствие пломб на приборе (узле) учета расходы воды лишает законной силы учет расхода воды таким прибором учета. Поскольку потребитель приобретает услугу по опломбированию узла учета расхода воды в целях определения объема потребляемой воды и, соответственно, размера платы за нее, исходя из опломбированного узла учета, а неопломбированные узлы учета расходы воды к эксплуатации в качестве расчетных не допускаются (в этом случае расчет платы за потребленную воду осуществляется расчетным путем по нормативам), потребитель не имеет возможности заменить услуги по опломбированию узла учета расхода воды иными услугами.

С учетом изложенного антимонопольный орган в решении приходит к выводу о необходимости осуществления опломбирования приборов учета (узлов учета) расхода холодной воды, в силу чего потребители вынуждены вступать в правоотношения с ООО «Водоканал-Пучеж» на заранее невыгодных для себя условиях. То есть, по мнению антимонопольного органа, изложенному в решении от 27.04.2011, услуга по опломбированию индивидуальных приборов учета воды нужна потребителю и он заинтересован в ее получении.

Однако изложенная в решении антимонопольного органа позиция вступает в противоречие с утверждениями апелляционной жалобы, что действия по опломбированию индивидуальных приборов учета воды не обладают никакими полезными потребительскими свойствами и производятся исключительно в интересах ресурсоснабжающей организации с целью контроля от несанкционированного доступа к приборам учета.

Действительно, из пунктов 31, 50 (г), 52 (в, г), 53 (д) Правил № 307 следует обязанность потребителя обеспечить сохранность пломб, в том числе на индивидуальных приборах учета и распределителях. Обязательность опломбирования потребителем прибора учета Правилами предоставления коммунальных услуг не предусмотрена.

Пунктом 31 Правил № 307 регламентирован порядок расчетов при нарушении целостности пломб на ранее опломбированном приборе учета, в силу чего данный пункт правил не может рассматриваться, как устанавливающий обязательность опломбирования прибора учета при его установке, вводе в эксплуатацию.

Положения Правил № 167 не могут быть применены к рассматриваемым отношениям, поскольку в силу прямого указания пункта 3 Правил № 167 данные правила не распространяются на отношения между организациями водопроводно-канализационного хозяйства и гражданами, отношения между которыми регулируются Правилами предоставления коммунальных услуг гражданам, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Пункт 3.1.4 ГОСТ Р 50193.2-92 «Измерение расхода воды в закрытых каналах. Счетчики холодной питьевой воды», устанавливающего требования, в том числе к вводу в эксплуатацию новых или отремонтированных счетчиков, предусматривает, что пломбирование соединения счетчика с подводящей воду трубой производится при необходимости в целях обнаружения недозволенного снятия счетчика.

Частью 9 статьи 13 Закона N 261-ФЗ  установлено, что с 01.07.2010 организации, которые осуществляют снабжение водой, природным газом, тепловой энергией, электрической энергией или их передачу и сети инженерно-технического обеспечения которых имеют непосредственное присоединение к сетям, входящим в состав инженерно-технического оборудования объектов, подлежащих в соответствии с требованиями настоящей статьи оснащению приборами учета используемых энергетических ресурсов, обязаны осуществлять деятельность по установке, замене, эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют. Указанные организации не вправе отказать обратившимся к ним лицам в заключении договора, регулирующего условия установки, замены и (или) эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов, снабжение которыми или передачу которых они осуществляют. Цена такого договора определяется соглашением сторон. Порядок заключения и существенные условия такого договора утверждаются уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Приказом Минэнерго Российской Федерации от 07.04.2010 N 149 утвержден порядок заключения и существенные условия договора, регулирующего условия установки, замены и (или) эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов. Разделом 3 данного порядка предусмотрено, что договор на установку (замену) прибора учета в числе существенных условий наряду со сроками установки (замены) прибора учета должен содержать указание на порядок ввода установленного прибора учета в эксплуатацию.

В то же время действующими нормативными актами не регламентировано, что ввод индивидуального прибора в эксплуатацию в обязательном порядке должен включать в себя процесс опломбирования прибора учета.

Соответственно, выводы оспариваемого решения УФАС о необходимости осуществления опломбирования приборов учета (узлов учета) расхода воды  представляются не доказанными, не подтвержденными совокупностью представленных в материалы дела доказательств и противоречат доводам апелляционной жалобы об отсутствии полезных свойств услуги по опломбированию приборов учета для потребителей.

 Утверждение ответчика в решении от 27.04.2011 о навязывании заявителем дополнительной платной услуги по опломбированию узла учета воды потребителю Ометовой Ю.Н. документально не подтверждено. Решение УФАС не содержит выводов, что неоплата потребителем стоимости данной услуги влияла на использование прибора учета в качестве расчетного.

Более того, из материалов дела следует, что договор на отпуск воды и прием сточных вод заключен Обществом с ТСЖ «Искра». Договорные отношения между ООО «Водоканал-Пучеж» и гражданами-потребителями отсутствуют.

Установив из пояснений представителя Общества на заседании Комиссии УФАС 30.03.2011, что деятельность по приемке узлов и приборов учета осуществляется в городе Пучеж не только ООО «Водоканал-Пучеж», но также и другими лицами, в частности ООО «Технострой»; ООО «Водоканал-Пучеж» не взимало плату за осмотр и составление акта, если установка и опломбирование прибора учета производились ООО «Технострой»; ТСЖ «Искра» также может опломбировать прибор учета граждан и в последующем пригласить представителя ООО «Водоканал-Пучеж» для осмотра и составления акта на безвозмездной основе, в данных случаях прибор учета будет признан расчетным со стороны ООО «Водоканал-Пучеж», антимонопольный орган отразил эти обстоятельства в решении от 27.04.2011, не опровергнув их.

Таким образом, ответчик при вынесении решения не опроверг утверждения заявителя, что услуга по опломбированию узлов и приборов учета осуществляется различными хозяйствующими субъектами, то есть на конкурентной основе.

Соответственно, ответчиком не исследован объем услуг по  опломбированию узлов и приборов учета, оказываемых различными хозяйствующими субъектами, не  доказано, что заявитель доминирует на рынке данных услуг. В оспариваемом решении от 27.04.2011 отсутствуют выводы антимонопольного органа относительно того, входят ли услуги по опломбированию узлов и приборов учета в товарный рынок «Отпуск питьевой воды», «Прием сточных вод».  

При отсутствии в материалах дела доказательств, опровергающих утверждение заявителя, что услуги по опломбированию прибора учета могут быть оказаны и ООО «Технострой» и ТСЖ «Искра», и при этом представитель ООО «Водоканал-Пучеж» осматривает прибор учета, составляет акт на безвозмездной основе и признает прибор учета расчетным, выводы оспариваемого решения антимонопольного органа о злоупотреблении Обществом доминирующим  положением путем навязывания гражданке Ометовой Ю.Н. дополнительной платной услуги по опломбированию приборов (узлов) учета воды и взиманию с граждан-потребителей Урюпиной А.П. и Куракиной А.С. платы за осуществление опломбирования приборов (узлов) учета расходы воды не могут быть признаны доказанными.

Сам по себе факт взимания Обществом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке «Отпуск питьевой воды» и «Прием сточных вод», платы за услугу по опломбированию приборов учета, при отсутствии в материалах дела доказательств, опровергающих наличие у потребителей возможности получить данную услугу у иных хозяйствующих субъектов, опровергающих доводы заявителя о безвозмездном составлении Обществом акта и признании прибора учета расчетным при оказании услуги иными организациями, при отсутствии в материалах дела доказательств о доле оказываемых Обществом услуг по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, не свидетельствует о злоупотреблении Обществом доминирующим положением.

В решении УФАС от 27.04.2011 отсутствуют выводы и доказательства относительно товарного рынка, на котором, по мнению антимонопольного органа, совершено рассматриваемое нарушение. Доказательств, что услуги по опломбированию приборов учета оказываются только ресурсоснабжающей организацией при осуществлении деятельности на том товарном рынке, на котором установлено доминирование данной организации, в решении УФАС не приведено. Соответствующие доводы апелляционной жалобы не могут быть приняты судом апелляционной инстанции как противоречащие изложенным в решении УФАС обстоятельствам. В то же время заявителем в рамках настоящего дела оспаривается конкретное решение антимонопольного органа.

Применительно к собранным антимонопольным органом на момент принятия оспариваемого решения доказательствам, вывод ответчика в оспариваемом решении от 27.04.2011 о том, что у заявителя отсутствовали экономические основания для взимания с граждан-потребителей платы за осуществление опломбирования приборов (узлов) учета расхода воды, не доказан. Надлежащие и достаточные доказательства, подтверждающие, что затраты  на опломбирование приборов (узлов) учета включены в тарифы на водоснабжение и водоотведение, в материалы дела не представлены.

Вместе с тем дополнительно приведенные антимонопольным органом в апелляционной жалобе и дополнениях к ней доводы и доказательства не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в обоснование законности принятого ответчиком 27.04.2011 решения.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение.

При этом совокупность указанных обстоятельств должна иметь место на момент принятия оспариваемого акта, должна быть исследована и оценена органом, принявшим акт.

Предметом рассматриваемого спора является проверка законности и обоснованности конкретных решения и предписания ответчика, принятых антимонопольным органом на основании исследования и оценки совокупности доказательств, с учетом приведенных в оспариваемых ненормативных актах выводов. В пределы рассматриваемого судом вопроса не входят новые доводы и доказательства, которые не являлись предметом исследования антимонопольного органа при вынесении оспариваемого решения и предписания.

Соответственно, доводы апелляционной жалобы антимонопольного органа, что осуществить опломбирование приборов учета воды на территории города Пучежа может только ООО «Водоканал-Пучеж» и у граждан-потребителей не имеется иной возможности приобрести услугу по опломбированию узла учета расходы воды у других организаций, не могут быть приняты судом апелляционной инстанции в рамках рассматриваемого дела. Данные выводы в решении УФАС от 27.04.2011 отсутствуют, доказательства в подтверждение данных выводов предметом исследования антимонопольного органа при вынесении решения не являлись.

Утверждение антимонопольного органа