Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 21.11.2011 по делу n А82-12047/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

22 ноября 2011 года

Дело № А82-12047/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2011 года.   

Полный текст постановления изготовлен 22 ноября 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Буториной Г.Г.,

судей Ившиной Г.Г., Караваевой А.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Четверговым Д.С.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 17.06.2011 по делу № А82-12047/2010, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.

по заявлению муниципального унитарного предприятия «Ростовская коммунальная энергетика» (ОГРН 1097609001159, Ярославская область, г. Ростов, ул. Бебеля, д. 29а), закрытого акционерного общества «Атрус» (ОГРН 1027601066041, Ярославская область, г. Ростов, ул. Луначарского, д. 48), общества с ограниченной ответственностью «РОМЗЭНЕРГО» (ОГРН 1057601553349, Ярославская область, г. Ростов, Савиновское шоссе, д. 36)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН 1027600695154, Ярославская область, г. Ярославль, ул. Свободы, д. 46),

третье лицо: некоммерческое партнерство «Объединение предпринимателей Ростовского муниципального округа» (Ярославская область, г. Ростов, ул. Луначарского, д. 23а, администрация Ростовского муниципального района (Ярославская область, г. Ростов, Советская площадь, д. 15), Департамент топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области (ОГРН 10276006844007, г. Ярославль, ул. Свободы, д. 62), индивидуальный предприниматель Селуянова Т.Н. (Ярославская область, г. Ростов, ул. Окружная, д. 36), индивидуальный предприниматель Гук Я.А. (Ярославская область, г. Ростов, ул. Окружная, д. 82),

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

муниципальное унитарное предприятие «Ростовская коммунальная энергетика» (далее – заявитель, МУП «Ростовская коммунальная энергетика»), закрытое акционерное общество «Атрус» (далее – заявитель, ЗАО «Атрус»), общество с ограниченной ответственностью «РОМЗЭНЕРГО» (далее – заявитель, ООО «РОМЗЭНЕРГО»)  обратились в Арбитражный суд Ярославской области с заявлениями к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, Управление) о признании недействительными решения и предписания Управления от 13.10.2010 по делу № 03-03/69-10.

Определением Арбитражного суда Ивановской области от 13.01.2011 возбужденные на основании указанных заявлений дела № А82-14026/2010 и N А82-12047/2010 объединены в одно производство для совместного рассмотрения. Объединенному делу присвоен номер № А82-12047/2010 (листы 1-2 материалов дела № А82-14026/2010).

К участию в дела в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены некоммерческое партнерство «Объединение предпринимателей Ростовского муниципального округа» (далее – третье лицо, НП «Объединение предпринимателей Ростовского муниципального округа»), администрация Ростовского муниципального района (далее – третье лицо, Администрация), Департамент топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области (далее – третье лицо, Депаратмент), индивидуальный предприниматель Селуянова Т.Н. (далее – третье лицо, ИП Селуянова Т.Н.), индивидуальный предприниматель Гук Я.А. (далее – третье лицо, ИП Гук Я.А.) (том 1 л.д. 1, том 3 л.д. 28-29, том 4 л.д. 35-36)

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 17.06.2011 заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение  Управления  по делу № 03-03/69-10 - в части пунктов 1, 2,  3 (частично - в части нарушений, изложенных в разделе 2. А и 2. Б итоговой части решения), 4, 5, 6, 7, 8, 9;  признано недействительным  предписание Управления от 13.10.10 по делу № 03-03/69-10, вынесенное в отношении МУП «Ростовская коммунальная энергетика», ЗАО «Атрус»,  ООО «РОМЗЭНЕРГО». В удовлетворении остальной части требований суд отказал.

Управление с принятым решением суда в части удовлетворения требований заявителя не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. В апелляционной жалобе заявитель указывает, что решение Думы от 09.10.2009 не подлежит применению в связи с его противоречием нормативным актам более высокой юридической силы и свидетельствует о превышении полномочий со стороны органа, принявшего его; теплоснабжающая организация имеет право отказаться от исполнения договора теплоснабжения только в случаях, предусмотренных законом; отказ по иным основаниям является злоупотреблением правом на расторжение договора;  рынок теплоснабжения является конкурентным.

ООО «Атрус» в отзыве на апелляционную жалобу не соглашается с доводами жалобы.

МУП «Ростовская коммунальная энергетика»,  ООО «РОМЗЭНЕРГО» в отзывах на апелляционную жалобу просят решение суда первой инстанции оставить без изменения,  а апелляционную жалобу без удовлетворения.

НП «Объединение предпринимателей Ростовского муниципального округа», Администрация, Департамент, ИП Селуянова Т.Н., ИП Гук Я.А. отзывы на апелляционную жалобу не представили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон и третьих лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 22.09.2009 создано муниципальное унитарное предприятие «Ростовская коммунальная энергетика» (л. 47, 48 дела № А82-14926/2010-29, том 1 л.д. 99).

23.11.2009 Администрацией издано постановление № 1883, в соответствии с которым  МУП «Ростовская коммунальная энергетика» переданы муниципальные котельные и тепловые сети города Ростова и Ростовского муниципального района, ранее находившиеся во владении МУП «Теплоэнерго», ООО «Спецжилстрой» и других сетевых организаций (том 1 л.д. 24).

09.10.2009  Думой Ростовского муниципального района принято решение № 108 (опубликовано «Ростовский вестник», № 79 20.10.2009) (далее - решение Думы) (том 1 л.д. 19), которым  установлен порядок взаимодействия между организациями коммунального комплекса и потребителями при заключении договоров на теплоснабжение, водоснабжение, водоотведение и очистку сточных вод для нужд населения в Ростовском муниципальном районе (далее – Порядок взаимодействия между организациями коммунального комплекса) (том 1 л.д. 20). Согласно пункту 1 данного порядка организациям коммунального комплекса, осуществляющим производство тепловой энергии (ЗАО «Атрус», ООО «РОМЗЭНЕРГО» и т.д.), отпускаемой для нужд населения, предписывается заключить договоры на отпуск тепловой энергии с организациями коммунального комплекса, осуществляющими эксплуатацию муниципальных тепловых сетей, присоединенных к теплоисточникам, а последние в свою очередь обязаны заключить договоры теплоснабжения с потребителями тепловой энергии.

21.10.2009 правлением Департамента издано постановление № ППр-87-ТЭ «Об установлении единого тарифа на тепловую энергию, вырабатываемую котельными ООО «РОМЗЭНЕРГО», согласно которому тариф составил 714 рублей 59 копеек (без НДС).

11.11.2009 правлением Департамента издано постановление № ППр-93-ТЭ «Об установлении единого тарифа на тепловую энергию, вырабатываемую котельными ЗАО «Атрус», согласно которому единый тариф для ЗАО «Атрус» с 01.01.2010 составляет 617 рублей 06 копеек (без НДС) (том 2 л.д. 51-53). Указанное постановление утверждено приказом Департамента от 19.11.2009 № 93.

30.12.2009 ООО «РОМЗЭНЕРГО» и МУП «Ростовская коммунальная энергетика» заключен договор на отпуск и потребление тепловой энергии в горячей воде № 1-Р (далее – договор от 30.12.2009) (том 2 л.д. 29-35).  В соответствии с пунктом 1.1 договора от 30.12.2009 теплоснабжающая организация принимает на себя обязательство отпускать тепловую энергию и теплоноситель на границу раздела эксплуатационной ответственности в соответствии с согласованным планом отпуска тепловой энергии. Согласно приложению № 6 к договору от 30.12.2009 границами эксплуатационной ответственности, а соответственно и точками поставки тепловой энергии от котельной промплощадки являются три центральных тепловых пункта (граница ответственности между сторонами проходит по внешней стене соответствующего ЦТП), условно обозначенных на схеме линиями «А», «В», «С». Подобным образом определяются (в соответствии с тем же приложением) и точки поставки (границы эксплуатационной ответственности) от котельной 38 микрорайона - по внешней стене здания указанной котельной, схематично изображены как линии «А», «В», «С» (том 2 л.д. 38).

01.01.2010 ЗАО «Атрус» и МУП «Ростовская коммунальная энергетика» заключены договоры на пользование тепловой энергией № 26 (для котельной хлебозавода ЗАО «Атрус») (том 2 л.д. 40-44), и № 27  (по котельной завода «Русский квас») (том  2 л.д. 48-53) (далее - договор № 26 и № 27).  В соответствии с приложениями № 1 (том 2 л.д. 45, 54) (акты разграничения балансовой принадлежности тепловых сетей и эксплуатационной ответственности сторон) к договорам № 26 и 27 границы раздела балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности между МУП «Ростовская коммунальная энергетика» и ЗАО «Атрус» проходят по наружной стене здания центрального теплового пункта (по договору № 26 - котельной хлебозавода ЗАО «Атрус») и по фланцевому соединению запорной арматуры, установленной на внутренней стороне капитальной стены котельной завода «Русский квас» (по договору № 27 - котельная завода «Русский квас»).

В 2010 году МУП «Ростовская коммунальная энергетика», руководствуясь решением Думы, договором от 30.12.2009,  договорами № 26 и № 27, не имея договорных отношений с потребителями тепловой энергии (третьими лицами), предъявляло к оплате счета, за поставленную тепловую энергию по договорам между потребителями и организациями, вырабатывающими тепловую энергию, то есть вместо указанных организаций, по тарифу, установленному для МУП «Ростовская коммунальная энергетика», который составлял 1105 рублей 53 копейки (без НДС). Указанный тариф для МУП «Ростовская коммунальная энергетика» установлен постановлением правления Департамента от 29.12.2009 № ППр-244-ТЭ.

12.03.2010 в Управление поступила жалоба НП «Объединение предпринимателей Ростовского муниципального округа» на действия Администрации, МУП «Ростовская коммунальная энергетика», теплоснабжающих организаций города Ростова, выразившиеся в необоснованном отказе от исполнения договоров теплоснабжения, навязывании заключения договоров теплоснабжения, содержащих условия, невыгодные для членов некоммерческого партнерства.

13.10.2010 Управлением принято решение (том 1 л.д. 20-33) (далее – решение от 13.10.2010) о признании ООО «РОМЗЭНЕРГО», ЗАО «Атрус», МУП «Ростовская коммунальная энергетика» нарушившими часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон о защите конкуренции) (пункты 1, 2, 3); признании МУП «Ростовская коммунальная энергетика» нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции (пункт 4) и пункты 1, 3 части 1 статьи 11 Федерального закона о защите конкуренции (пункт 5); выдаче ООО «РОМЗЭНЕРГО», ЗАО «Атрус» предписаний о восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства (пункт 6, 7); выдаче МУП «Ростовская коммунальная энергетика» предписания о прекращении нарушений антимонопольного законодательства (пункт 8); выдаче МУП «Ростовская коммунальная энергетика», ООО «РОМЗЭНЕРГО», ЗАО «Атрус» предписания о прекращении ограничивающих конкуренцию соглашений хозяйствующих субъектов и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции (пункт 9).

Из указанного решения следует, что 31.01.2008 между ООО «РОМЗЭНЕРГО» и ИП Тюриной Н.Н. был заключен договор теплоснабжения № РЭ/08-12 (далее - договор от 31.01.2008) магазина, принадлежащего ИП Тюриной Н.Н. Стоимость поставляемой тепловой энергии с 01.01.2010 по тарифу, установленному ООО «РОМЗЭНЕРГО» в соответствии с договором от 31.01.2008, составляла 714 рублей 59 копеек (без НДС). В рамках данного договора ООО «РОМЗЭНЕРГО» вплоть до 31.01.2010 предъявляло к оплате счета за поставленную тепловую энергию (счет-фактура № 00002259 от 31.12.2009). За январь и последующие месяцы 2010 года счета-фактуры (от 31.01.2010 № 233, от 28.02.2010 № 745) были предъявлены к оплате со стороны МУП «Ростовская коммунальная энергетика» без имеющихся на то договорных оснований. Вместе с тем, в начале 2010 года МУП «Ростовская коммунальная энергетика» направило в адрес ИП Тюриной Н.Н. проект договора теплоснабжения на 2010 год (от 01.01.2010 № Р-46), от подписания и исполнения которого последняя отказалась (письмо ИП Тюриной Н.Н., вх. от 24.03.2010 № 310), предложив вместо этого заключить договор на транспортировку тепловой энергии (письмо вх. от 30.03.2010 № 374).  Кроме того, ИП Тюрина Н.Н. просила (письмо от 24.03.2010) ООО «РОМЗЭНЕРГО» продолжить исполнение обязанностей по договору от 31.01.2008, а именно: предъявлять к оплате счета и счета-фактуры в рамках взаимоотношений по данному договору за поставленную тепловую энергию по согласованной сторонами цене. На вышеуказанные письма МУП «Ростовская коммунальная энергетика» ответило отказом от заключения договора на транспортировку (передачу) тепловой энергии (письмо МУП «Ростовская коммунальная энергетика» от 01.04.2010 № 211), мотивировав его (отказ) отсутствием тарифа на передачу тепловой энергии, то есть наличием единого тарифа, включающего в себя услуги по передаче тепловой энергии и услуги по теплоснабжению (сбыту, отпуску тепловой энергии) и выдвинуло требование о заключении договора энергоснабжения с МУП «Ростовская коммунальная энергетика» (письмо от 25.03.2010 № 149, от 01.04.2010 № 211). Реакции от ООО «РОМЗЭНЕРГО» в ответ на предложение ИП Тюриной Н.Н. об исполнении условий договора от 31.01.2008 не последовало.

01.10.2006 между ООО «РОМЗЭНЕРГО» и ИП Гук Я.А.  заключен