Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16.11.2011 по делу n А28-3591/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

Обществом неточной, не соответствующей действительности информации, что ставит  конкурентов в неравные условия, может причинить им убытки, нанести ущерб деловой репутации и ввести в заблуждение потребителей.  Соблюдение Обществом требований к форме вывески аптечной организации, установленных Приказом Минздрава Российской Федерации от 04.03.2003 №80, не имеет правового значения для настоящего дела.

Мнение Общества, что нормы рекламного законодательства являются специальными по отношению к нормам законодательства о защите конкуренции, несостоятельно и не свидетельствует об отсутствии в деянии заявителя нарушения требований статьи 14 Закона № 135-ФЗ.

Антимонопольным органом установлено, что помимо ООО «Фармаимпекс-Вятка» на территории города Кирова и Кировской области фармацевтическую деятельность осуществляют и иные хозяйствующие субъекты, в том числе ООО «Ледум». Указанные обстоятельства подтверждаются, в том числе представленным в материалы дела аналитическим отчетом УФАС (т.1, л.д. 67-70). Таким образом, рынок розничной реализации лекарственных средств является конкурентным. Хозяйствующие субъекты выступают на рынке розничной реализации лекарственных цен покупателям для целей конечного потребления как конкуренты, эффективно ограничивая своими самостоятельными действиями возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия реализации товаров на соответствующем товарном рынке.

При таких обстоятельствах заявитель, распространяя неточные сведения о себе как об аптеке оптовых цен, получал преимущества при осуществлении предпринимательской деятельности в  виде привлечения покупателей  – клиентов конкурента благодаря формированию у них ошибочного мнения о стоимости лекарственных цен, что является актом недобросовестной конкуренции.

Довод Общества, что фактически используемое понятие «оптовая цена» означает не отсутствие торговой надбавки, а уровень цен, указание на конкретную отпускную цену, на то, насколько она ниже уровня цен на рынке определенного региона, вследствие чего размещенная информация не создает у потребителей мнение о реализации лекарственных средств по оптовым ценам, обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку непосредственное, буквальное и дословное прочтение информации «Аптека оптовых цен» формирует мнение о продаже лекарственных средств по оптовым ценам, а не по розничным, находящимся на «уровне оптовых».

В обоснование правомерности использования вывески "Аптека оптовых цен" Общество указало, что цены ряда лекарственных средств, реализуемых аптечными учреждениями заявителя, соответствуют уровню оптовых цен по результатам маркетингового исследования ООО «Фармаимпекс», в подтверждение чего представило исследование соответствия цен реализации лекарственных средств в аптечных учреждениях ООО «Фармаимпекс-Вятка» уровню цен на оптовом рынке Кировской области (т.1, л.д.81-106).

Из материалов дела усматривается, что вышеуказанное маркетинговое исследование проводилось ООО "Фармаимпекс" на основании договора на оказание информационно-консультационных и маркетинговых услуг от 01.12.2009, заключенного между ООО "Фармаимпекс-Вятка" (Заказчик) и ООО "Фармаимпекс" (Исполнитель) (т. 1, л.д. 40).

В вышеуказанном маркетинговом исследовании сравнивается розничная цена Общества на определенные лекарственные препараты со средней ценой на данные препараты крупных поставщиков лекарственных препаратов, при этом анализировались прайс-листы трех компаний: Катрен, Фармкомплект и Аптека-Холдинг.

Согласно Программе исследования результаты данного исследования предполагается использовать для маркировки медикаментов, прошедших проверку на предмет соответствия оптовым ценам в аптеках, работающих под торговой маркой «Аптека оптовых цен» в Кировской области. При этом объектом исследования были отпускные цены на медикаменты на оптовом рынке Кировской области и отпускные цены в аптеках сети «Аптека оптовых цен» в следующих населенных пунктах Кировской области: в г. Кирове – 6 аптек, в г. Кирово-Чепецке – 1 аптека, в г. Советске – 1 аптека.

В приложении № 1 Перечня торговых наименований. Уровни цен относительно оптового рынка на май 2010 года по г. Кирово-Чепецку значатся лекарственные средства, реализуемые со стилистической буквой «О!», что свидетельствует о том, что они соответствуют уровню оптовых цен по результатам маркетингового исследования ООО «Фармаимпекс» по КО».

Управлением установлено, подтверждается представленными в материалы дела фотографиями (т.1, л.д. 163) и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что в аптеке Общества, расположенной по адресу: г. Кирово-Чепецк, пр. Мира, 43г, со значком «О!» реализовывались следующие лекарственные средства: Вобэнзим, Допельгерц женьшень актив, Пенталгин-н, Эссенциале форте Н, Мезим форте, Лазолван сироп, Мульти-табс тинейджер, Простамол Уно. В то же время согласно результатам исследования в перечне со значком «О!» значатся только часть из указанных лекарственных средств, а именно эссенциале форте Н капс № 300 по цене 345-00; мульти-табс тинейджер (апел-ванил) № 60 и (кола-лим) № 60 по цене соответственно 277-00 и 283-00.

Таким образом, остальные лекарственные средства, помеченные значком «О!» не исследовались ООО «Фармаимпекс» на предмет соответствия их цены уровню оптовых цен на рынке Кировской области, что также свидетельствует и о недостоверности информации, размещенной под значком «О!».

В материалы дела представлены ответы закрытого акционерного общества «Инфополис», закрытого акционерного общества «СИА Интернейшнл-Киров», Кировского областного государственного унитарного предприятия «Аптечный склад», общества с ограниченной ответственностью «Фармацевтическая компания «НЕКА», Фармацевтической группы «РОСТА», закрытого акционерного общества «Киров-Фарм», общества с ограниченной ответственностью «Вердикт», Кировского областного государственного предприятия «Аптека №40», Кировского областного государственного унитарного предприятия «Аптека №68» (т.2, л.д.5-30) на запросы УФАС о ценах на оптовом рынке Кировской области на май 2010 года, из анализа которых следует, что на момент проведения ООО «Фармаимпекс» маркетингового исследования оптовые цены иных поставщиков, не указанных в исследовании, зачастую были ниже цен, по которым в аптеке Общества реализовались отмеченные значком «О!» лекарственные средства.

При таких условиях у суда первой инстанции отсутствовали основания считать достоверной информацию относительно того, что цены в аптечных учреждениях ООО «Фармаимпекс-Вятка» на товары, отмеченные знаком «О!» соответствуют уровню отпускных цен на эти же товары на оптовом рынке Кировской области.

Таким образом, размещенная Обществом информация является недостоверной, не соответствует действительности и вводит потребителей  в заблуждение относительно цен на лекарственные средства, представляя их как товары с более низкими, чем в других аптеках, ценами, соответствующими оптовым ценами.

С учетом положений Закона о защите конкуренции характеристиками недобросовестной конкуренции является направленность действия на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; противоречие действия законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; наличие действительных или потенциальных убытков у хозяйствующего субъекта - конкурента, возникших вследствие осуществленных действий; либо наличие действительного или потенциального вреда, причиненного деловой репутации хозяйствующего субъекта - конкурента вследствие осуществленных действий.

Распространение Обществом неточной и не соответствующей действительности информации при розничной продаже лекарственных препаратов под вывеской "Аптека оптовых цен" направлено на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности в виде привлечения клиентов конкурентов в силу формирования у них ошибочного мнения относительно стоимости лекарственных средств.  

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что распространение неточной информации, противопоставление товаров, реализуемых Обществом, аналогичным товарам других лиц по ценовому критерию  противоречит обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, может задевать деловую репутацию конкурента, способствует (может способствовать) оттоку клиентов у конкурентов - иных аптечных учреждений (кроме Общества) и может причинить убытки иным хозяйствующим субъектам.

Таким образом, в действиях заявителя по реализации лекарственных средств через аптечную сеть путем использования вывески «Аптека оптовых цен» при осуществлении деятельности по розничной реализации лекарственных препаратов, и сопровождения вывески не соответствующей действительности информацией: «Цены на товары, отмеченные знаком «О!», соответствуют уровню оптовых цен по результатам маркетингового исследования ООО «Фармаимпекс» по Кировской области», содержатся признаки недобросовестной конкуренции.

Оспариваемое решение ответчика принято антимонопольным органом в пределах его компетенции, соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы Общества.

В соответствии с частью 1 статьи 50 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства на основании решения по делу комиссия выдает предписание ответчику по делу.

Предписание от 17.01.2011 выдано ответчиком на основании принятого по делу о нарушении антимонопольного законодательства решения и не противоречит закону. Ссылка Общества, что антимонопольный орган без надлежащей проверки распространил факты, установленные в отношении одной аптеки, на все аптеки заявителя, не свидетельствует о недействительности предписания антимонопольного органа, поскольку оно не налагает на ООО «Фармаимпекс-Вятка» не предусмотренные законом обязанности, а указывает на недопустимость использования на вывеске не соответствующей действительности информации.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы ООО «Фармаимпекс-Вятка», однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Фармаимпекс-Вятка» - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы по делу об оспаривании ненормативного правового акта составляет 1000 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Кировской области от 24.08.2011 по делу № А28-3591/2011 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фармаимпекс-Вятка"  – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий                                      

                         Г.Г. Ившина

Судьи                         

А.В. Караваева

                        Т.В. Лысова