Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16.11.2011 по делу n А28-3591/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

17 ноября 2011 года

Дело № А28-3591/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2011 года.   

Полный текст постановления изготовлен 17 ноября 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Агафонова А.В, действующего на основании доверенности от 17.05.2011,

представителей ответчика Овчинникова А.Е., действующего на основании доверенности от 11.01.2011, Рогожкина А.Г., действующего на основании доверенности от 11.01.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Фармаимпекс-Вятка"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 24.08.2011

по делу № А28-3591/2011, принятое судом в составе судьи Едоминой С.А.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фармаимпекс-Вятка" (ИНН 4345232120, ОГРН 1084345013477; место нахождения: 610000, Кировская область, г. Киров, ул. Герцена, д. 15)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (ОГРН 1034316517652, ИНН 4347021540),

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Ледум"

об оспаривании решения и предписания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Фармаимпекс-Вятка" (далее – заявитель, ООО «Фармаимпекс-Вятка», Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Кировской области (далее - ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган) от 17.01.2011 (изготовлено в полном объеме 31.01.2011) и выданного на его основании предписания от 17.01.2011 №1.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Ледум" (далее – третье лицо, ООО «Ледум»).

Решением Арбитражного суда Кировской области от 24.08.2011 в удовлетворении заявленных требований ООО "Фармаимпекс-Вятка" отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "Фармаимпекс-Вятка" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя, антимонопольный орган при вынесении оспариваемого решения неправильно применил нормы права, вышел за пределы заявления ООО «Ледум», без надлежащей проверки распространил факты, установленные по одной аптеке, на все аптеки Общества.

Ссылаясь на положения Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе, Закон №38-ФЗ), постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 04.03.1997 №4-П, ООО «Фармаимпекс-Вятка» утверждает, что размещенная над входом в аптеку информация является рекламой, а не вывеской, в связи с чем антимонопольный орган неправильно квалифицировал состав административного правонарушения и неверно применил нормы права. Нормы рекламного законодательства являются специальными по отношению к нормам законодательства о защите конкуренции.

Общество указывает, что Управление не доказало факт превышения стоимости, по которой реализуются лекарственные препараты, над уровнем оптовых цен на аналогичный товар во всех аптеках заявителя, а также факт противопоставления ООО «Фармаимпекс-Вятка» своего товара другому по ценовому критерию, что может задевать деловую репутацию конкурента, представляя его продукцию в негативном свете.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу опроверг доводы жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечило, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя третьего лица.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела 11.05.2010 в антимонопольный орган поступило заявление ООО "Ледум" от 07.05.2010 №004 о нарушении Обществом антимонопольного законодательства (недобросовестной конкуренции), выразившемся в позиционировании заявителем себя как «аптеки оптовых цен», введении в заблуждение потребителей относительно цен на товары, реализуемые Обществом, а также допущении некорректного сравнения реализуемых им товаров с товарами, реализуемыми другими хозяйствующими субъектами (том 1 л.д. 161).

Управлением выявлен факт распространения Обществом на территории Кировской области в местах нахождения своих аптек информации следующего содержания: «Аптека оптовых цен О! * Цены на товары, отмеченные знаком «О!», соответствуют уровню оптовых цен по результатам маркетингового исследования ООО «Фармаимпекс» по КО».

На основании приказа антимонопольного органа от 01.07.2010 №78 в отношении ООО «Фармаимпекс-Вятка» возбуждено дело №8/04-10 по признакам нарушения части 1 статьи 14 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон №135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) (т.1, л.д.159).

17.01.2011 по результатам рассмотрения дела №8/04-10 комиссией Управления вынесено решение (изготовлено в полном объеме 31.01.2011), которым в действиях заявителя установлено нарушение пунктов 1, 2 части 1 статьи 14 Закона №135-ФЗ, выразившееся в совершении недобросовестных действий по отношению к конкурентам на рынке реализации лекарственных средств через аптечную сеть путем использования вывески «Аптека оптовых цен» при осуществлении деятельности по розничной реализации лекарственных препаратов, и сопровождения вывески не соответствующей действительности информацией: «Цены на товары, отмеченные знаком «О!», соответствуют уровню оптовых цен по результатам маркетингового исследования ООО «Фармаимпекс» по Кировской области», что ставит конкурентов в неравные условия, может причинить им убытки, нанести ущерб деловой репутации и ввести в заблуждение потребителей - физических лиц (т.1, л.д.11-21).

В соответствии с пунктом 2 решения УФАС заявителю выдано предписание от 17.01.2011 №1 с указанием прекратить нарушение части 1 статьи 14 Закона №135-ФЗ, а именно прекратить использовать на вывеске информацию «АПТЕКА ОПТОВЫХ ЦЕН» «О!»* «Цены на товары, отмеченные знаком «О!», соответствуют уровню оптовых цен по результатам маркетингового исследования ООО «Фармаимпекс» по КО»» (т.1, л.д.23).

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа от 17.01.2011, ООО «Фармаимпекс-Вятка» обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании их недействительными.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности наличия в рассматриваемых действиях Общества, осуществляющего деятельность по розничной реализации лекарственных препаратов под вывеской «Аптека оптовых цен», сопровождающейся информацией «Цены на товары, отмеченные знаком «О!», соответствуют уровню оптовых цен по результатам маркетингового исследования ООО «Фармаимпекс» по Кировской области», признаков недобросовестной конкуренции.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

 Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции указано, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Согласно части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции не допускается недобросовестная конкуренция, в том числе распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации (пункт 1), введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей (пункт 2).

В силу пунктов 7, 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке. Недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В качестве нарушения пунктов 1, 2 части 1 статьи 14 Закона №135-ФЗ Обществу вменено совершение недобросовестных действий по отношению к конкурентам на рынке реализации лекарственных средств через аптечную сеть путем использования вывески «Аптека оптовых цен» при осуществлении деятельности по розничной реализации лекарственных препаратов, и сопровождение вывески не соответствующей действительности информацией «Цены на товары, отмеченные знаком «О!», соответствуют уровню оптовых цен по результатам маркетингового исследования ООО «Фармаимпекс» по Кировской области», что ставит конкурентов в неравные условия, может причинить им убытки, нанести ущерб деловой репутации и ввести в заблуждение потребителей - физических лиц.

В соответствии со статьями 4, 52 - 54 Федерального закона от 12.04.2010 № 61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее – Закон №61-ФЗ) фармацевтическая деятельность (в том числе реализация лекарственных средств) осуществляется как организациями оптовой торговли лекарственными средствами, к которым относятся организации, осуществляющие оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку,  так и  аптечными организациями, под которыми понимаются организации, структурные подразделения медицинских организаций, осуществляющих розничную торговлю лекарственными препаратами, хранение, изготовление и отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения.

 Организации оптовой торговли лекарственными средствами могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке другим организациям оптовой торговли лекарственными средствами, а также аптечным организациям.

В силу статьи 62 Закона №61-ФЗ государственное регулирование фармацевтической деятельности осуществляется путем установления предельных оптовых и предельных розничных надбавок, учитывающих экономически обоснованные  затраты, связанные  с закупкой, хранением и реализацией лекарственных средств; размер  прибыли, необходимой для обеспечения организаций оптовой торговли лекарственными средствами и аптечных учреждений средствами на обслуживание привлеченного капитала и финансирование других обоснованных расходов;  всех налогов и иных обязательных платежей в соответствии с законодательством Российской Федерации.  

Таким образом, в цену лекарственных средств при их розничной реализации включены издержки как оптового, так и розничного  продавцов, в связи с чем розничная цена в большинстве случаев при сопоставимых экономических условиях превышает цену оптовую.

Это  обстоятельство формирует у потребителей «привлекательность» оптовых цен, поэтому использование словосочетания «аптека  оптовых цен» вызывает интерес потребителей к аптечной организации путем формирования у них ошибочного мнения о реализации в ней лекарственных средств по оптовым (ниже розничных) ценам.

В то же время материалами дела, в частности лицензией от 09.07.2008 №ЛО-43-02-000028 (т.1, л.д.72-80, т.2, л.д.88-92) подтверждается, что ООО «Фармаимпекс-Вятка» осуществляет фармацевтическую деятельность путем розничной торговли лекарственными средствами. Обществом не оспаривается, что оно не является производителем реализуемых лекарственных средств либо организацией оптовой торговли, цена реализуемых лекарственных средств не является оптовой, а формируется путем начисления торговой надбавки к фактической отпускной цене производителя для реализации в ходе розничной продажи непосредственному потребителю.

В силу вышеизложенного, размещенная на вывеске информация «Аптека оптовых цен» является неточной информацией, формирующей мнение, что ООО «Фармаимпекс-Вятка» производит отпуск лекарственных средств по оптовым ценам, не применяя розничную торговую надбавку, что не соответствует действительности и вводит потребителей в заблуждение, поскольку реализация лекарственных средств осуществляется Обществом по розничным ценам с учетом торговой надбавки, обеспечивающей заявителю возмещение затрат по продаже товаров и получение прибыли.

При этом доводы апелляционной жалобы, что размещенная на вывеске информация «Аптека оптовых цен» является рекламой, поскольку по своему содержанию не соответствует требованиям, предъявляемым к вывескам, не влияют на правильность квалификации деяния по статье 14 Закона № 135-ФЗ, поскольку в качестве нарушения данной нормы закона вменено распространение