Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16.11.2011 по делу n А29-3639/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

факт получения проекта государственного контракта от оператора электронной площадки, не свидетельствует об обоснованности оспариваемого решения ответчика и не подтверждает, что антимонопольным органом с учетом процессуальной обязанности доказывания  при проведении проверки была установлена конкретная дата получения Обществом проекта контракта.

 В части 11 статьи 41.12 Закона №94-ФЗ определены случаи, в которых победитель открытого аукциона в электронной форме или иной участник открытого аукциона, с которым заключается государственный или муниципальный контракт, признается уклонившимся от заключения контракта, в частности если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частью 4 данной статьи, не направил оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа.

Согласно части 2 статьи 19 Закона о размещении заказов в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

Исходя из положений приведенной нормы, реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа (пункт 2 части 2 статьи 11 Закона №94-ФЗ).

Вместе с тем, основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона №94-ФЗ, связанным, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти (часть 1 статьи 19 Закона №94-ФЗ), которым в соответствии с пунктом 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 №94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" является Федеральная антимонопольная служба.

В силу части 8 статьи 19 Закона №94-ФЗ в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Правительство Российской Федерации в соответствии с частью 11 статьи 19 Закона №94-ФЗ постановлением от 15.05.2007 №292 утвердило Положение о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков (далее - Положение №292).

В силу подпункта "д" пункта 7 Положения №292 в случае уклонения победителя конкурса (аукциона) от заключения государственного контракта заказчик не позднее трех дней с даты заключения государственного контракта с участником размещения заказа, с которым в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере размещения заказов заключается контракт при уклонении победителя конкурса (аукциона) от заключения контракта, направляет в уполномоченный орган иные документы (при их наличии), свидетельствующие об отказе победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения государственного или муниципального контракта.

В случае непредставления заказчиком документов, предусмотренных в том числе подпунктом "д" пункта 7 настоящего Положения, уполномоченный орган в течение десяти дней с даты поступления от заказчика сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта осуществляет проверку факта уклонения от заключения контракта победителя аукциона (пункт 12 Положения №292).

Согласно пункту 1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007 №267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного контракта, осуществления внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" проверка проводится антимонопольным органом в случае непредставления заказчиками сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих о таком отказе.

Таким образом, в силу требований приведенных правовых норм при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком (обстоятельства, свидетельствующие о намерении отказаться от заключения), и только в случае подтверждения указанного факта он осуществляет размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.

Из материалов дела следует, что Общество не направило оператору электронной площадки в установленный срок подписанный электронной цифровой подписью проект государственного контракта, в последующем объяснив это тем, что в период с 29 по 31 марта 2011 года оно было лишено возможности проставить на контракте электронную цифровую подпись и направить контракт заказчику в связи с отсутствием технической возможности, поскольку 29.03.2011 ЗАО «Л-ТРИН» осуществляло переезд в новый офис, что подтверждается представленными в материалы дела договором аренды нежилого помещения от 01.08.2010 №08-10/418 (т.1, л.д.69-74), письмом от 23.03.2011 №13 о расторжении указанного договора (т.1, л.д.68), договором субаренды от 01.04.2011 №02-11 и приложениями к нему (т.1, л.д.83-89). 30.03.2011 Общество заключило договор на оказание услуг по установке компьютерного оборудования, подключению к сети Интернет и локальной сети с ООО «КОМПАКТ-Плюс» (т.3, л.д.85-87). Однако в период с 08 час. 00 мин. 01.04.2011 по 21 час. 00 мин. 03.04.2011 в здании была отключена электроэнергия, что подтверждается письмом общества с ограниченной ответственностью «ТольяттиЭнергоСбыт» от 20.07.2011 №1746/Э (т.3, л.д.96). Таким образом, как указывает Общество, доступ в сеть Интернет и как следствие – подписание государственного контракта до 04.04.2011 были невозможны, в связи с чем был пропущен срок подписания контракта. Такие действия заявителя заказчик и антимонопольный орган квалифицировали как уклонение от заключения государственного контракта.

Однако по смыслу Закона №94-ФЗ включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков по сути является санкцией за недобросовестное поведение поставщика (исполнителя, подрядчика), выразившееся в намеренном уклонении от заключения контракта.

В то же время доказательств указанных обстоятельств в решении УФАС не приведено. Утверждение Общества о невозможности подписания контракта по приведенным заявителем причинам антимонопольным органом не опровергнуто.

По общему правилу при привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона. Конституционный Суд Российской Федерации в определениях от 07.06.2001 №139-О, от 07.02.2002 №16-О, постановлениях от 21.11.2002 №15-П, от 30.07.2001 №13-П, Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Информационном письме от 20.12.1999 №С1-7/смп-1341 "Об основных положениях, применяемых Европейским судом по правам человека по защите имущественных прав и права на правосудие" указали, что применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения; меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Указанные меры не должны подавлять экономическую самостоятельность и инициативу граждан и юридических лиц, чрезмерно ограничивать право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности.

Такой правовой подход подлежит применению и в данном случае, тем более что последствия по наложению санкции в виде включения сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков могут иметь достаточно тяжкий экономический характер.

По смыслу части 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

Следовательно, при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков суд не может ограничиться формальной констатацией ненадлежащего исполнения заявителем тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Обстоятельства дела свидетельствуют и антимонопольным органом не опровергнуто, что действия Общества были направлены именно на заключение государственного контракта, а невозможность подписания государственного контракта в установленный срок была связана с техническими затруднениями доступа в сеть Интернет с компьютерного оборудования ЗАО «Л-ТРИН».

В поведении Общества отсутствуют такие признаки недобросовестности, как злоупотребление и умышленность.

Материалами дела подтверждается, что после восстановления электроснабжения и обеспечения доступа в сеть Интернет Общество незамедлительно связалось с заказчиком для подписания государственного контракта.

05.04.2011 ЗАО «Л-ТРИН» направило в адрес ЗАО «Сбербанк-АСТ» письмо №16 с просьбой дать возможность заключить государственный контракт, изъявило готовность уплатить штрафы за неисполнение обязанности по подписанию контракта в установленный срок (т.1, л.д. 90). В дополнение к указанному письму 05.04.2011 Общество обратилось в тот же адрес с просьбой дать возможность мирным путем заключить государственный контракт (т.1, л.д.91).

Кроме того, заявитель направил заказчику письмо от 05.04.2011 №18 с просьбой, аналогичной вышеприведенной (т.1, л.д.109), предложил заключить государственный контракт на еще более выгодных для Фонда условиях.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание, что Общество еще в письменных пояснениях в антимонопольный орган и заказчику от 08.04.2011 №22 (т.1, л.д.24) указало на готовность заключить контракт. На указанную дату государственный контракт «Поставка иматиниба, входящего в перечень ЖНВЛП, для лечебных учреждений, оказывающих медицинскую помощь в системе обязательного медицинского страхования Республики Коми, в 2011 году» с иным лицом еще не был заключен. Управлением установлено, что государственный контракт заключен Фондом с закрытым акционерным обществом «Империя-Фарма», являющимся участником открытого аукциона в электронной форме, предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта, следующие после предложенных победителем открытого аукциона в электронной форме только 14.04.2011. Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии недобросовестности поведения заявителя, отсутствии умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона №94-ФЗ.

В разъяснении Федеральной антимонопольной службы России от 26.10.2007 по ведению реестра недобросовестных поставщиков указано, что при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках в тех случаях, когда государственный контракт не заключен, стороны явились на заседание комиссии и факт уклонения от заключения контракта прямо не очевиден, комиссия антимонопольного органа предлагает участнику размещения заказа заключить государственный контракт непосредственно на заседании комиссии. В таких случаях при предоставлении участником размещения заказа оформленного надлежащим образом обеспечения исполнения государственного контракта и согласия заключить государственный контракт оснований для включения его в реестр недобросовестных поставщиков не имеется. Данные разъяснения касаются порядка применения вышеназванного Приказа №267.

Таким образом, при явной неочевидности факта уклонения от заключения контракта определяющим фактором для решения вопроса о включении или не включении в реестр недобросовестных поставщиков является отказ или согласие участника размещения заказа на заседании комиссии заключить такой контракт. Судом первой инстанции установлено и сторонами не отрицается, что заявителем было выражено явное согласие заключить государственный контракт еще до заключения контракта заказчиком с иным лицом, однако данные обстоятельства не были учтены антимонопольным органом при принятии оспариваемого решения о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что в поведении Общества отсутствуют признаки недобросовестности и умышленного (намеренного) уклонения от заключения контракта.

Следовательно, в рассматриваемом случае применительно к имеющимся в деле доказательствам включение ЗАО «Л-ТРИН» в реестр недобросовестных