Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 14.11.2011 по делу n А82-2838/2011. Изменить решение

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

15 ноября 2011 года

Дело № А82-2838/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 10 ноября 2011 года.   

Полный текст постановления изготовлен 15 ноября 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Губиной Л.В.,

судей Великоредчанина О.Б., Поляковой С.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шмыриной А.М.,    

в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Строительное управление № 1»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.07.2011 по делу № А82-2838/2011, принятое судом в составе судьи Савченко Е.А.

по иску муниципального учреждения «Агентство по муниципальному заказу ЖКХ» города Ярославля (в настоящее время муниципальное казенное учреждение «Агентство по муниципальному заказу ЖКХ» города Ярославля, ОГРН 1087604005532, место нахождения: г. Ярославль, ул. Депутатская, д.7)

к закрытому акционерному обществу «Строительное управление № 1» (ОГРН 1057749545050, место нахождения: г. Москва, ул. Вавилова, д. 97, оф. 36)

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Промстроймонтаж»,

о взыскании 131 464 135 руб. 20 коп.,

установил:

муниципальное учреждение «Агентство по муниципальному заказу ЖКХ» города Ярославля (далее – Агентство, истец) обратилось с иском в Арбитражный суд Ярославской области к закрытому акционерному обществу «Аэродромдорстрой-А» о взыскании 131 464 135 руб. 20 коп. неустойки за нарушение сроков окончания работ по муниципальному контракту № 162-ГЗ-09 от 31.07.2009 по состоянию на 05.03.2011.

Предъявленное требование основано на положениях пункта 11.2 указанного муниципального контракта.

Определением суда от 21.06.2011 уточнено наименование привлеченного в качестве ответчика лица на закрытое акционерное общество «Строительное управление № 1» (далее – ЗАО «СУ №1», Общество, ответчик).

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ответчик, возражая против удовлетворения иска, указал на нарушение сроков окончания строительства по вине истца, а также на несоразмерность размера заявленной к взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства.

Привлеченное к участию в дела в качестве третьего лица, не заявлющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «Промстроймонтаж» (далее - ООО «Промстроймонтаж», третье лицо) поддержало позицию ответчика.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 29.07.2011 с ответчика в пользу истца взыскано 127 958 424 руб. 93 коп. неустойки и 194 666 руб. 67 коп. в возмещение расходов по уплате госпошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

При вынесении данного решения суд первой инстанции исходил из доказанности истцом факта просрочки ответчиком обязательства по муниципальному контракту № 162-ГЗ-09 от 31.07.2009 по оплате выполненных работ. При этом, проверив произведенный истцом расчет неустойки, суд пришел к выводу о том, что просрочка за указанный истцом период составляет 73 дня, в связи с чем удовлетворил исковое требование о взыскании неустойки по спорному контракту только в размере 127 958 424 руб. 93 коп.

Не согласившись с указанным решением, ответчик обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой (с дополнениями), в которой просит решение Арбитражного суда Ярославской области от 29.07.2011 отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе истцу в удовлетворении иска, а в случае отказа в удовлетворении жалобы – уменьшить размер неустойки до 243 288 руб. 50 коп.

По мнению заявителя, при принятии обжалуемого решения суд первой инстанции неполностью выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, не применил закон, подлежащий применению, нарушил нормы процессуального права.

Доводы жалобы сводятся к тому, что вина ответчика в нарушении срока исполнения контракта отсутствует, размер взысканной неустойки явно завышен (36% годовых) и несоразмерен последствиям нарушения обязательства.

Агентство заявило ходатайство о замене истца в связи с изменением типа учреждения на муниципальное казенное учреждение «Агентство по муниципальному заказу ЖКХ» города Ярославля.

Апелляционный суд удовлетворяет данное ходатайство, в связи с чем истец именуется в дальнейшем казенным учреждением «Агентство по муниципальному заказу ЖКХ» города Ярославля.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу отклоняет доводы заявителя, просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения, а жалобу – без удовлетворения, ходатайствует о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

Третье лицо в отзыве на апелляционную жалобу поддерживает позицию заявителя, просит обжалуемый судебный акт отменить, жалобу удовлетворить, ходатайствует о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

Стороны и третье лицо явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом.

Ответчик заявил ходатайство об отложении судебного разбирательства по жалобе на другую дату в связи с отъездом его представителя в командировку в г. Ярославль.

Согласно приложенной к ходатайству справке, выданной Хижкину И.В., в штатном расписании ЗАО «СУ № 1» имеется одна штатная единица юриста.

Из представленного командировочного удостоверения следует, что местом командировки представителя ответчика Хижкина И.В. с 09.11.2011 по 11.11.2011 является Агентство ЖКХ г. Ярославля, цель командировки - для подписания мирового соглашения.

Данное ходатайство поступило нарочным (доставил представитель ответчика Хижкин И.В.) накануне судебного заседания - 09.11.2011. Срок, на который ответчик просит отложить судебное разбирательство, в ходатайстве не указан.

Рассмотрев заявленное ходатайство, апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения, поскольку в ходатайстве об отложении судебного заседания не указан конкретный срок, на который заявитель просит отложить судебное разбирательство, что противоречит требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку в соответствии с пунктом 7 статьи 158 настоящего Кодекса судебное разбирательство может быть отложено не более чем на месяц. Кроме того, действующее процессуальное законодательство не запрещает ответчику самому представлять свои интересы в арбитражном суде в лице своих исполнительных органов или иметь несколько представителей.

В силу пунктов 3, 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если лицо, участвующее в деле и извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, заявило ходатайство об отложении судебного разбирательства с обоснованием причины неявки в судебное заседание, арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает причины неявки уважительными. Арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

В данном случае в силу изложенного оснований для отложения судебного разбирательства, предусмотренных статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное, причина неявки ответчика в судебное заседание признана неуважительной, ходатайство об отложении судебного разбирательства по апелляционной жалобе отклонено.

Ответчиком заявлено также ходатайство об обязании истца явиться в судебное заседание, что, по мнению заявителя, позволит выявить причинно-следственную связь между просрочкой предоставления проектной документации и просрочкой выполнения работ со стороны ответчика.

Рассмотрев данное ходатайство, апелляционный суд, исходя из материалов дела, положений статьей 9, 65, 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также из-за неявки обеих сторон не усматривает оснований для его удовлетворения.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей сторон и третьего лица.

До рассмотрения дела в судебном заседании апелляционной инстанции ответчиком заявлены следующие ходатайства:

 - о приобщении дополнительных доказательств;

- о вызове представителя учреждения РАН Института археологии Гайдукова П.Г. в качестве свидетеля по данному делу, пояснения которого, выявят, по мнению ответчика, причинно-следственную связь между выполняемыми работами, непредусмотренными контрактом, и общей задержкой работ;

- о вызове в качестве свидетелей заместителя губернатора Ярославской области Епанешникова А.В., первого заместителя директора Департамента дорожного хозяйства и транспорта Ярославской области Масленцева Г.В., заместителя начальника управления ГИБДД УВД по Ярославской области Сироткина А.В., которые, по утверждению ответчика, могут подтвердить доводы апелляционной жалобы в части своевременного уведомления истца о затруднениях при производстве работ и указаниях, полученных от истца о необходимости продолжать работы;

- о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, чьи права и интересы, по мнению ответчика, будут затронуты принятым по делу судебным актом: ООО «Альпсервис», ООО «Основа», ОАО «Ярославльлифт», ОАО «Яргазсервис», ФГУП НОССМЭП МВД России, ООО «Инстрой», ООО «Дорпласт», ООО СК «Ремдорпроект», ООО «Север-Строй», ООО «Промстроймонтаж», ОАО «Мостотрест».

Рассмотрев ходатайства ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств и вызове в качестве свидетелей вышеназванных лиц, апелляционный суд отмечает следующее:

В силу положений действующего арбитражного процессуального законодательства исследование новых доказательств, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, в компетенцию суда апелляционной инстанции не входит.

Исключение из данного правила установлено в статье 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 2 настоящей статьи дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Апелляционный суд в силу статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие уважительности причин невозможности представления дополнительных доказательств в суд первой инстанции, и также в отсутствие подлинников представленных документов и надлежащим образом заверенных копий отказывает в их приобщении к материалам дела и проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции, основываясь на представленных в материалы дела доказательствах.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Ответчик не воспользовался своим процессуальным правом и не заявил ходатайство о допросе указанных свидетелей в суде первой инстанции, в связи с чем в силу статей 9, 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несет риск наступления неблагоприятных последствий несовершения им процессуальных действий, поскольку правовых оснований для удовлетворения ходатайства ответчика о вызове свидетелей у апелляционного суда не имеется.

В отношении ходатайства ответчика о привлечении в качестве третьих лиц вышеперечисленных организаций суд второй инстанции приходит к следующим выводам.

 Статус третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, в арбитражном процессе установлен статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Из норм указанной статьи, следует, что третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

В силу статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основным условием привлечения третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, является то, что решение по делу может повлиять на права и обязанности третьего лица.

В соответствии с частью 3 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Поскольку ходатайства о привлечении указанных лиц к участию в деле в качестве третьих лиц ответчик в суде первой инстанции в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не заявлял, то в силу части 3 статьи 266 названного Кодекса данное ходатайство подлежит отклонению апелляционным судом.

Таким образом, апелляционный суд отклоняет вышеназванные ходатайства в связи с отсутствием правовых оснований для их удовлетворения.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

В соответствии с пунктом 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только