Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 08.11.2011 по делу n А28-4842/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 5 Закона №94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном этим Законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а в случае, предусмотренном пунктом 14 части 2 статьи 55 Закона, в целях заключения с ними также иных гражданско-правовых договоров в любой форме.

Согласно статье 10 Закона №94-ФЗ размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Под открытым аукционом в электронной форме на право заключить государственный или муниципальный контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном главой 3.1 Закона N 94-ФЗ (статья 41.1 Закона о размещении заказов).

В соответствии с частью 9 статьи 41.11 Закона №94-ФЗ победителем открытого аукциона в электронной форме признается участник, который предложил наиболее низкую цену контракта и заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого соответствует требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Согласно части 1 статьи  41.12 Закона о размещении заказов по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со статьей 41.11 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Как видно из материалов дела, в соответствии с протоколом открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение строительно-монтажных работ на объекте «Разводящие сети газопровода п. Ганино, д. Шубино, д. Хабаровы, д. Сергеево, д. Боровые  Октябрьского района г. Кирова. 2 этап строительства» от 11.05.2011 №1198-2 победителем аукциона признано ООО «Энергия», предложившее наименьшую цену исполнения муниципального контракта (68 285 839,55 рублей).

Из частей 2, 3 статьи 41.12 Закона №94-ФЗ следует, что заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме. В свою очередь, оператор электронной площадки направляет проект контракта без электронной цифровой подписи лица, имеющего право действовать от имени заказчика, участнику открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт в течение одного часа с момента получения проекта контракта.

Антимонопольным органом установлено, что заказчик направил оператору электронной площадки проект контракта 13.05.2011, то есть в законодательно установленные сроки.

Согласно части 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, в течение пяти дней со дня получения проекта контракта.

Представленными в дело доказательствами подтверждается и сторонами не оспаривается, что 16.05.2011 ООО «Энергия» направило в адрес оператора электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью проект контракта, а также подписанный электронной цифровой подписью Общества документ об обеспечении контракта (отсканированная копия проекта договора поручительства с приложенными отсканированными (сфотографированными) копиями документов на поручителя). В дополнениях к апелляционной жалобе от 03.11.2011 Администрация указывает, что представленный Обществом в электронной форме договор поручительства содержал оттиск печати и подпись, выполненную от имени поручителя. Таким образом, ООО «Энергия» выполнило требование части 4 статьи 41.12 Закона №94-ФЗ в законодательно установленный срок.

Довод заявителя, что направленный ООО «Энергия» через электронную площадку документ не является договором и не может быть признан офертой, поскольку он не подписан ООО «Межрегионинвест», являющимся стороной по договору поручительства, не может быть принят судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Частью 2 статьи 41.2 Закона №94-ФЗ установлено, что документы и сведения, направляемые в форме электронных документов участником размещения заказа, должны быть подписаны электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени соответственно участника размещения заказа.

Согласно части 5 этой же статьи наличие электронной цифровой подписи лиц, указанных в частях 2 - 4 настоящей статьи, означает, что документы и сведения, поданные в форме электронных документов, направлены от имени соответственно участника размещения заказа, а также означают подлинность и достоверность таких документов и сведений.

Кроме того, из части 4 статьи 41.12. Закона о размещении заказов усматривается, что проект контракта, документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, направляется за электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а не какого-либо иного лица, в том числе поручителя.

Таким образом, направление ООО «Энергия» отсканированной копии проекта договора поручительства, подписанной ЭЦП участника размещения заказа, с приложенными отсканированными (сфотографированными) копиями документов на поручителя не противоречит требованиям, установленным в части 4 статьи 41.12 Закона №94-ФЗ.

При этом доводы заявителя относительно того, что представленный Обществом договор поручительства в электронной форме не позволяет установить наличие воли и волеизъявления ООО «Межрегионинвест» на заключение договора поручительства, не основаны на положениях Закона о размещении заказов.

Суд первой инстанции правомерно принял во внимание, что 19.05.2011 ООО «Энергия» направило на бумажном носителе подписанный поручителем договор поручительства с приложенными копиями учредительных документов поручителя, копией решения о назначении руководителя поручителя и копиями бухгалтерской отчетности поручителя за 2009-2010 годы.

Согласно части 5 Закона №94-ФЗ в течение одного часа с момента получения проекта контракта, подписанного электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона в электронной форме, а также документа об обеспечении исполнения контракта, подписанного электронной цифровой подписью указанного лица, но не ранее чем через десять дней со дня размещения на электронной площадке протокола, указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона, оператор электронной площадки направляет заказчику подписанный проект контракта и документ об обеспечении исполнения контракта.

Из части 6 статьи 41.12 Закона о размещении заказов следует, что заказчик, уполномоченный орган в течение трех дней со дня получения от оператора электронной площадки проекта контракта и, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, документа об обеспечении исполнения контракта, подписанных электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона в электронной форме, обязаны направить оператору электронной площадки контракт, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика.

Из анализа частей 5, 6 статьи 41.12 Закона №94-ФЗ следует, что проект контракта с приложенным документом об обеспечении исполнения контракта  должен быть направлен оператором электронной площадки заказчику не ранее чем через десять дней со дня размещения на электронной площадке протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме. В рассматриваемом случае - не ранее 21.05.2011, после чего заказчик в трехдневный срок должен направить оператору электронной площадки контракт, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика.

Однако из материалов дела видно, что Администрация в установленный срок не направила оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика.

Вместо этого заявитель направил в адрес оператора электронной площадки решение от 19.05.2011 №3975-03-02, которым признал ООО «Энергия» уклонившимся от заключения контракта в связи с непредоставлением в установленный срок документа об обеспечении исполнения контракта, а именно договора поручительства, оформленного надлежащим образом.

Антимонопольный орган в предписании от 27.05.2011 правомерно указал, что решение Администрации от 19.05.2011 подлежит отмене, поскольку направление ООО «Энергия» оператору электронной площадки 16.05.2011 проекта контракта, подписанного электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона в электронной форме, а также документа об обеспечении исполнения контракта (отсканированной копии проекта договора поручительства с приложенными отсканированными (сфотографированными) копиями документов на поручителя), подписанного электронной цифровой подписью уполномоченного лица ООО «Энергия», с последующим представлением 19.05.2011 на бумажном носителе подписанного поручителем договора поручительства с приложенными копиями учредительных документов поручителя, копией решения о назначении руководителя поручителя и копиями бухгалтерской отчетности поручителя за 2009-2010 годы, не лишали заказчика возможности заключить контракт в соответствии с требованиями части 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов.

Доводы апелляционной жалобы, что ООО «Энергия» обоснованно признано уклонившимся от заключения контракта в связи с непредставлением в установленный срок документа об обеспечении исполнения контракта судом апелляционной инстанции отклоняются в силу следующего.

Согласно части 11 статьи 41.12 Закона №94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Из материалов дела следует, что подписанные электронной цифровой подписью проект контракта и документ об обеспечении исполнения контракта направлены Обществом оператору электронной площадки закрытого акционерного общества «Сбербанк-АСТ» (далее – ЗАО «Сбербанк-АСТ») 16.05.2011 в 17:12 часов (время серверное, московское), что также подтверждается ответом на запрос ЗАО «Сбербанк-АСТ» от 04.08.2011 №4192, приложенными к нему скриншотами из системы (т.2, л.д.31-38).

Таким образом, доказательств уклонения ООО «Энергия» от заключения контракта с Администрацией в материалах дела не имеется.

Доводы Администрации, что подписанный поручителем договор поручительства с приложенными копиями учредительных документов поручителя, копией решения о назначении руководителя поручителя и копиями бухгалтерской отчетности поручителя за 2009-2010 годы ООО «Энергия» представило только 19.05.2011, то есть после окончания срока, предусмотренного частью 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, противоречат имеющимся в деле доказательствам.

Ссылка заявителя, что ЗАО «Сбербанк-АСТ» не уполномочен на проверку достоверности информации, содержащейся в документах, не указывает на невозможность принятия ответа на запрос от 04.08.2011 №4192 в качестве подтверждения направления подписанных электронной цифровой подписью проекта контракта и документа об обеспечении исполнения контракта, поскольку указанный ответ исходит от оператора электронной площадки, на которой был размещен заказ на проведение рассматриваемого открытого аукциона в электронной форме и подтверждает дату и время направления обозначенных документов, а не результаты проведения их правовой оценки.

Ссылаясь на письмо Управления Федеральной налоговой службы по г.Москве от 27.05.2011 и ответ от 27.06.2011, полученный Администрацией 07.07.2011 на запросы от 20.05.2011 №72-05-05 и от 23.05.2011 №4040-05-05, заявитель указывает, что поручитель (ООО «Межрегионинвест») не соответствовал требованиям части 20 статьи 41.12 Закона №94-ФЗ. Однако на момент принятия Администрацией решения от 19.05.2011 №3975-03-02 о признании Общества уклонившимся от заключения контракта и истечения установленного частью 6 статьи 41.12 Закона № 94-ФЗ срока для направления оператору электронной площадки контракта, подписанного ЭПЦ лица, имеющего право действовать от имени заказчика, указанные документы у заявителя отсутствовали. В решении Администрации от 19.05.2011 №3975-03-02 соответствующие основания для признания Общества уклонившимся от заключения контракта не отражены. Довод Администрации, что Инспекция Федеральной налоговой службы №5 по г.Москве телефонограммой сообщила о непредставлении ООО «Межрегионинвест» бухгалтерской отчетности за 2010 год, не подтвержден соответствующими доказательствами. Иных доказательств, что заявитель на момент вынесения решения от 19.05.2011 располагал достаточными доказательствами о не соответствии поручителя требованиям Закона №94-ФЗ, суду не представлено.

Таким образом, вывод оспариваемого решения УФАС о нарушении заказчиком требований