Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 11.10.2011 по делу n А82-1418/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

12 октября 2011 года

Дело № А82-1418/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 22 сентября 2011 года.           

Полный текст постановления изготовлен 12 октября 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Буториной Г.Г.,

судей Караваевой А.В., Лысовой Т.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кирилловых О.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Зябировой Р.Ш., действующей на основании доверенности от 31.03.2011, Якунина Д.С., действующего на основании доверенности от 17.06.2011,

представителя третьего лица Селиванова В.М. - директора общества с ограниченной ответственностью «Ростовская производственная компания»,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ОАО «Ростелеком»)

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 24.06.2011 по делу № А82-1418/2011, принятое судом в составе судьи Е.В. Мухиной,

по заявлению открытого акционерного общества междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ОАО «Ростелеком») (ОГРН 1027700198767, г. Санкт-Петербург, ул. Достоевского, д. 15)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (г. Ярославль, ул. Свободы, д. 46),

третье лицо: администрация городского поселения Ростов (г. Ростов, Советская площадь, д. 7), общество с ограниченной ответственностью «Ростовская производственная компания» (ОГРН 1047801405257,  г. Ростов, Ярославская область, ),

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

открытое акционерное общество междугородной и международной электрической связи «Ростелеком» (ОАО «Ростелеком») (далее – заявитель, Акционерное общество, ОАО «Ростелеком») обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, Управление) о признании недействительными решения и предписания Управления от 28.01.2011 по делу № 03­03/55-10.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, привлечены администрация городского поселения Ростов (далее – третье лицо, Администрация), общество с ограниченной ответственностью «Ростовская производственная компания» (далее – третье лицо, ООО «Ростовская производственная компания») (том 1 л.д. 1-2).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 24.06.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

ОАО «Ростелеком» с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела. В апелляционной жалобе заявитель указывает, что услуги по предоставлению в пользование опор линий электропередач, расположенных по адресу: ул. Северная, д. 44/2а городского поселения Ростов, не являются товаром по смыслу пункта 1 статьи  4 Федерального закона от 26.07.06 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Федеральный закон о защите конкуренции); пунктом 5 статьи 6 Федерального закона от 07.07.2003  № 126-ФЗ «О связи» (далее – Федеральный закон о связи) не предусмотрена обязанность оператора связи, владеющего линейно-кабельными сооружениями предоставлять их другим операторам связи; размещение кабелей связи возможно различными способами, а не только посредством использования линий электропередач, принадлежащих ОАО «ЦентрТелеком»; антимонопольным органом ненадлежащим способом исследованы географические и продуктовые границы, не проведено анализа взаимозаменяемости товаров; суд и антимонопольный орган рассмотрели различные товарные рынки; заключение гражданско-правового договора на оказание услуг по предоставлению в пользование опор линий электропередачи не является обязательным для хозяйствующего субъекта, являющегося собственником объекта; отказ от заключения договора оказание услуг по предоставлению в пользование опор линий электропередачи с предложением иного способа размещения участка сети в кабельной канализации, неверно квалифицированы судом как действия, препятствующие доступу ООО «Ростовская производственная компания» на рынок услуг связи в 1-ом микрорайоне города Ростов; ООО «Ростовская производственная компания» и ОАО «ЦентрТелеком» не являются конкурентами на рынке услуг; опоры линий электропередач, принадлежащие Акционерному обществу не рассчитаны на нагрузку, возникающую при размещении кабеля мультисервисной сети; имеет место несоответствие высоты подвеса кабеля мултисервисной сети техническим нормам; антимонопольный орган не уполномочен защищать права  ООО «Ростовская производственная компания» путем вынесении предписания об отзыве письма ОАО «ЦентрТелеком» от 15.01.2010 и рассмотрении повторно предложения о заключении договора на оказание услуг по предоставлению в пользование опор линий электропередачи, принадлежащих ОАО «ЦентрТелеком».

Администрация в отзыве на апелляционную жалобу не соглашается доводами жалобы, просит рассмотреть дело без участия своего представителя.

ООО «Ростовская производственная компания»  отзыв на апелляционную жалобу не представило. В судебном заседании представитель третьего лица приведенные в апелляционной жалобе доводы опроверг, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения.

Управление  о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей Управления, Администрации.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в 2008 году проектной организацией  ООО «Контур-М» разработан проект размещения мультисервисной сети передачи данных и телевидения (далее - мультисервисная сеть) - «Генеральная схема развития сети передачи данных и телевидения в г. Ростов, Ярославская область» (далее – Проект размещения мультисервисной сети города Ярославля). Из указанного Проекта следует, что мультисервисная сеть ООО «Ростовская производственная компания» располагается, в том числе на опорах линий электропередач в г. Ростове по ул. Северная, ул. Фрунзе, ул. Московская, ул. Октябрьская, ул. Спартаковская, ул. Бебеля, 1 МКР (том 1 л.д. 78-79).

05.09.2008 ООО «Ростовская производственная компания» и Администрация заключили соглашение о взаимодействии по организации мультисервисной сети передачи данных и телевидения (далее – соглашение от 05.09.2008). В данном соглашении указано, что его предметом является размещение мультисервисной сети с использованием волоконно-оптического кабеля с целью создания условий для обеспечения жителей г. Ростова услугами связи (пункт 1); Администрация согласовывает прокладку мультисервисной сети по городу и разрешает использовать в качестве опор столбы линий электропередачи, находящиеся в муниципальной собственности поселения (пункт 2) (том 1 л.д. 93-94).

09.12.2009 открытое акционерное общество «ЦентрТелеком» (далее – Акционерное общество, ОАО «ЦентрТелеком»), правопредшественник ОАО «Ростелеком», направило в адрес ООО «Ростовская производственная компания» письмо, в котором сообщило о факте несанционированного размещения волоконно-оптических линий мультисервисной сети на опорах линий проводного вещания и ВЛ-0,4 кВ (далее – опоры линий электропередачи), расположенных в городе Ростове на улицах Северной (д. 44/2а), Фрунзе, Московской, Октябрьской, Спартаковской, Бебеля, 1 МКР, находящихся на балансе ОАО «ЦентрТелеком». В этом же письме ОАО «ЦентрТелеком» потребовало от ООО «Ростовская производственная компания» демонтировать волоконно-оптический кабель с указанных опор в установленный письмом срок, а в случае невыполнения данного требования намеревалось произвести демонтаж кабеля собственными силами с последующим взысканием понесенных расходов в судебном порядке (том 1 л.д. 112).

10.12.2009 ООО «Ростовская производственная компания»  направило в адрес ОАО «ЦентрТелеком» письмо, в котором сообщило о том, что в соглашении от 05.09.2008 Администрация ошибочно отнесла опоры линий электропередач, расположенные по адресу: г. Ростов, ул. Северная д. 44/20  к собственности городского поселения  и предложило заключить договор на оказание услуг по предоставлению в пользование данных опор для размещения  мультисервисной сети (том 1 л.д. 111).

Письмом от 15.01.2010 ОАО «ЦентрТелеком»  отказало в заключении договора на оказание услуг по предоставлению в пользования опор линий электропередачи для подвески волоконно-оптического кабеля мультисервисной сети и потребовало демонтировать указанный волоконно-оптический кабель (далее – письмо от 15.01.2010) (том 1 л.д. 110).

21.01.2010 ООО «Ростовская производственная компания»  обратилось в Управление с заявлением о нарушении ОАО «ЦентрТелеком» антимонопольного законодательства. В данном заявлении указано, что Акционерное общество немотивированно отказало ООО «Ростовская производственная компания» в заключении договора на оказание услуг по предоставлению в пользование опор линий электропередачи для размещения кабеля мультисервисной сети, тем самым воспрепятствовало доступу указанного юридического лица на рынок услуг мультисервисной сети связи (том 1 л.д. 126).

28.01.2011 Управлением принято решение (далее – решение от 28.01.2011) о признании Акционерного общества нарушившим пункты 5, 9 части 1 статьи 10  Федерального закона о защите конкуренции (том 1 л.д. 11-15). В данном решении указано, что при организации предоставления услуг связи операторы связи используют несколько способов прокладки соответствующего кабеля: посредством воздушно-кабельных переходов (с использованием опор, элементов кровли и др.), прокладки кабеля в существующей телефонной канализации, или строительство такой канализации, при ее отсутствии; согласно представленному ООО «Ростовская производственная компания» локальному сметному расчету на прокладку канализации для кабельных сетей ООО «Ростовская производственная компания», составленному хозяйствующим субъектом ООО «Строй-Фаворит», затраты ООО «Ростовская производственная компания» при производстве вышеуказанных работ по прокладке канализации для кабельных сетей при реализации проекта размещения мультисервисной сети составят 593972 рубля 56 копеек; стоимость прокладки кабеля мультисервисной сети в  кабельной канализации ООО «Ростовская производственная компания» в г. Ростове на ул. Северная, д. 44/2а (в районе спорных опор) составит 135284 рубля 07 копеек (том 1 л.д. 105-107);  письмом от 23.03.2010 № 1773 ООО «Ростовская производственная компания» указывает, что подвес кабеля с использованием существующих опор линий электропередач производится данным хозяйствующим субъектом собственными силами, следовательно, не повлечет каких-либо дополнительных затрат; размещение кабеля мультисервисной сети ООО «Ростовская производственная компания» в городском поселении Ростов посредством воздушно-кабельных переходов является наиболее оптимальным с точки зрения сопоставимости затрат на производство работ по прокладке такой мультисервисной сети, что также подтверждается письмом Администрации от 04.08.2010 № 1683 (том 1 л.д. 77); согласно схеме размещения опор в г. Ростове, представленной Администрацией, в районе размещения спорных опор Акционерного общества по ул. Северная, д. 44/2а, иные опоры, в том числе опоры, принадлежащие городскому поселению Ростов отсутствуют; Акционерное общество обладает соответствующей инфраструктурой (опорами) в границах ул. Северной в районе д. № 44/2, городского поселения Ростов, Ярославской области, позволяющей осуществлять услуги по предоставлению доступа к ним операторам связи с целью извлечения прибыли, в том числе ООО «Ростовская производственная компания», и, ввиду отсутствия иной инфраструктуры в рассматриваемом районе городского поселения Ростов, позволяющей заявителю осуществить размещение сети с сопоставимыми затратами (и отсутствия возможности осуществить размещение мультисервисной сети иными вышеуказанными способами без дополнительных издержек со стороны ООО «Ростовская производственная компания»), занимает доминирующее положение на рынке предоставления в пользование (аренду) инфраструктуры (опор линий проводного вещания и ВЛ-04 кВ в районе д. № 44/2а по ул. Северная, городское поселение Ростов, Ярославская область); письмом от 15.01.2010 Акционерное общество отказало в заключении договора на оказание услуг по предоставлению в пользование опор линий электропередачи для размещения волоконно-оптического кабеля мультисервисной сети, при наличии возможности оказывать услуги предоставления в пользование (аренду) соответствующей инфраструктуры; действия ОАО «ЦентрТелеком» по направлению письма от 15.01.2010 являются необоснованным отказом в заключении договора, и создали препятствие доступу ООО «Ростовская производственная компания» на товарный рынок – рынок услуг связи жителям микрорайона № 1.

В этот же день,  Управление выдало ОАО «ЦентрТелеком» предписание (далее – предписание от 28.01.2011) о прекращении нарушения пунктов 5, 9 части 1 статьи 10 Федерального закона о защите конкуренции путем отзыва письма Акционерного общества от 15.01.2010, которым формализован отказ в заключении с ООО «Ростовская производственная компания» договора на оказание услуг по предоставлению в пользование опор линий электропередачи для подвески волоконно-оптического кабеля сети, и повторного рассмотрения предложения  ООО «Ростовская производственная компания» о заключении указанного договора (том 1 л.д. 16-17).

Не согласившись с решением и предписанием Управления от 28.01.2011,  заявитель обратился  в  арбитражный суд.

Суд первой инстанции, установив, что  обжалуемое решение и предписание Управления законодательству не противоречит, отказал в удовлетворении требований заявителя.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей заявителя и третьего лица, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи