Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 02.10.2011 по делу n А82-12250/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

из условий легитимного осуществления заявителем предпринимательской деятельности, содержания эксплуатируемых газопроводов, обеспечения безопасности газоснабжения жителей деревень Большое и Малое Филимоново, ущемляют интересы ООО «Росстройгаз» (т.2, л.д. 40).

Предписанием от 31.08.2010 по делу № 03-03/42-10 антимонопольный орган обязал ООО "Яррегионгаз" в срок до 30.10.2010 принять меры по урегулированию отношений по транспортировке газа в рамках договоров газоснабжения по газопроводу от ул. Кавказская, г. Ярославль, до деревень Большое и Малое Филимоново в соответствии с гражданским законодательством: направить в адрес собственника (эксплуатирующей организации) подписанный проект договора, предметом которого является транспортировка газа по газопроводу от ул. Кавказская, г. Ярославль, до деревень Большое и Малое Филимоново (т.2, л.д. 46).

09.08.2010 ООО «Росстройгаз» ОГРН 1067606021944, ИНН 7606060089   было реорганизовано в форме присоединения к ООО «Квант», что подтверждается выпиской из ЕГРЮЛ от 09.08.2010 № 7349 (т. 1 л.д. 128).

Полагая, что решение и предписание антимонопольного органа являются незаконными, ООО "Яррегионгаз" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции  исходил из правомерности оспариваемых ненормативных актов ответчика.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 26 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" (далее Закон о газоснабжении) организациям - собственникам систем газоснабжения, поставщикам газа или уполномоченным ими организациям запрещается совершать действия, нарушающие антимонопольное законодательство, в том числе такие действия, как создание препятствий независимым организациям для доступа на рынок газа.

В части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции установлен запрет на совершение хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на конкретном товарном рынке, действий (бездействия), результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Соответственно, для квалификации действий хозяйствующего субъекта, как нарушающих часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

Согласно статье 5 названного закона доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим, в частности признается положение хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара превышает 50 процентов.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  в пункте 13 постановления от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее – постановление от 30.06.2008 N 30) разъяснил, что установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается, что ООО "Яррегионгаз" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35% в географических границах Ярославской области по виду деятельности "оптовая торговля газообразным топливом, а также реализация природного газа населению" с долей на рынке более 65%, то есть Общество занимает доминирующее положение на указанном товарном рынке.

В качестве нарушения антимонопольного запрета, установленного  частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, антимонопольным органом квалифицированы действия (бездействие) ООО "Яррегионгаз", выразившиеся в незаключениии соответствующего соглашения о намерениях с ООО «Росстройгаз», необоснованном направлении обращения ООО «Росстройгаз» в ОАО «Ярославльоблгаз», непринятии мер по урегулированию отношений по транспортировке газа по газопроводу ДНП «Фили-Газ», обязанность по урегулированию которых возложена на ООО «Яррегионгаз» в рамках действующих заключенных договоров газоснабжения с жителями деревень Большое и Малое Филимоново (что подразумевает заключение договора по транспортировке газа с собственником газопроводов или организацией, эксплуатирующей газопроводы, в данном случае - ООО «Росстройгаз»), поскольку препятствуют сбору ООО «Росстройгаз» информации, запрошенной органом исполнительной власти, затягивают процесс включения заявителя в Реестр субъектов естественных монополий, препятствуют осуществлению права на формирование и обоснование ООО «Росстройгаз» тарифа на транспортировку газа, что является одним из условий легитимного осуществления ООО «Росстройгаз» предпринимательской деятельности, содержания эксплуатируемых газопроводов, обеспечения безопасности газоснабжения жителей деревень Большое и Малое Филимоново, ущемляют интересы ООО «Росстройгаз».

Из материалов дела следует, что ООО "Яррегионгаз" заключены договоры энергоснабжения с жителями деревень Большое и Малое Филимоново (т. 2 л.д. 67-68).

В силу статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Поставщиком газа (газоснабжающей организацией) по тексту статьи 2 Закона о газоснабжении является собственник газа или уполномоченное им лицо, осуществляющие поставки газа потребителям по договорам; потребителем газа (абонентом, субабонентом газоснабжающей организации) - юридическое или физическое лицо, приобретающее газ у поставщика и использующее его в качестве топлива или сырья.

Поставки газа проводятся на основании договоров между поставщиками и потребителями независимо от форм собственности в соответствии с гражданским законодательством и утвержденными Правительством Российской Федерации правилами поставок газа и правилами пользования газом в Российской Федерации, а также иными нормативными правовыми актами, изданными во исполнение настоящего Федерального закона (статья 18 Закона о газоснабжении).

В соответствии с пунктом 6 постановления Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 N 549 поставщик газа в целях обеспечения исполнения обязательств по поставке газа заключает с газораспределительной организацией договор о транспортировке газа населению.

Материалами  дела подтверждается, что ООО "Яррегионгаз" подписан договор с ОАО «Ярославльоблгаз» на оказание услуг по транспортировке газа по газораспределительным сетям от 30.11.2009 №60-1-0061/09 по условиям которого ООО "Яррегионгаз" обязуется передавать на выходах газораспределительных станций, а ОАО «Ярославльоблгаз» принимать и  транспортировать газ по сетям, находящимся в его эксплуатационном ведении, до границ эксплуатационной ответственности сетей  ОАО «Ярославльоблгаз» - вводных газопроводов (до крана на вводе), к которым присоединены внутренние газопроводы потребителей, относящихся к категории «население», на условиях, определенных данным договором.

В то же время утверждение заявителя в апелляционной жалобе, что предусмотренная пунктом 6 постановления Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 N 549 обязанность по урегулированию отношений по транспортировке газа населению с газораспределительной организацией им была исполнена, в силу чего Общество не обязано было совершать действия, указанные в заявке ООО «Росстройгаз»,  не может быть принято судом с учетом имеющихся в деле доказательств и установленных антимонопольным органом обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения УФАС от 31.08.2010.

Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона о защите конкуренции (пункт 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 30.06.2008 N 30).

Соответственно, получив письмо ООО «Росстройгаз» от 08.12.2009 с предложением урегулировать взаимоотношения по оказанию услуг по транспортировке газа по трубопроводам с приложением ряда документов и соглашения о намерении заключить такой договор, Общество, занимая доминирующее положение на рынке оптовой торговли газообразным топливом и реализации природного газа населению, в рамках действующих договоров газоснабжения с жителями деревень Большое и Малое Филимоново могло предпринять действия по урегулированию взаимоотношений по транспортировке газа по газопроводу.

Однако занимающий доминирующее положение субъект ООО «Яррегионгаз» письмом от 16.12.2009 № 12-2352 отказывает ООО «Росстройгаз» в заключении предварительного договора (несмотря на то, что предложение ООО «Росстройгаз» от 08.12.2009 не содержало просьбы о заключении именно предварительного договора) по причине отсутствия тарифа на услуги по транспортировке. Иных оснований для отказа в письме от 16.12.2009 не поименовано. Заключение соглашения о намерениях Общество поставило в зависимость от наличия тарифа, что не предусмотрено законодательством. То есть фактически по существу изложенного в письме ООО «Росстройгаз» от 08.12.2009 предложения ответ заявителем не дан. Не рассмотрев предложение ООО «Росстройгаз» о подписании соглашения о намерении (оценка указанного соглашения о намерении  дана Обществом только в информации по жалобе от 01.02.2010 (т. 1 л.д. 38), направленной в антимонопольный орган после обращения ООО «Росстройгаз» в УФАС с жалобой на действия ООО «Яррегионгаз»), не запросив никаких дополнительных документов и сведений, которые, по мнению  Общества, изложенному  в информации по жалобе от 01.02.2010, были необходимы, при отсутствии соответствующего волеизъявления ООО «Росстройгаз» на обращение  к иному лицу, кроме поставщика газа, ООО «Яррегионгаз» перенаправило обращение  ООО «Росстройгаз» от 08.12.2009 (без приложений) в ОАО «Ярославльоблгаз».

На повторное обращение ООО «Росстройгаз» от 18.01.2010, к которому было приложено письмо ФСТ России от 30.11.2009 № 4-2531, Общество в ответе от 28.01.2010  обращает внимание ООО «Росстройгаз», что обращение в адрес ООО «Яррегионгаз» ошибочно, опять же фактически оставляя просьбу, изложенную в письме ООО «Росстройгаз» от 08.12.2009, без ответа.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  в пункте 4 постановления от 30.06.2008 N 30 разъяснил, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим. При этом, оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Проанализировав обстоятельства дела в совокупности с исследованными доказательствами, суд апелляционной инстанции не может признать установленные антимонопольным органом действия (бездействие) Общества в качестве совершенных в допустимых пределах осуществления гражданских прав.

К данному выводу суд апелляционной инстанции приходит с учетом содержания письма ООО «Росстройгаз» от 08.12.2009, в котором была изложена информация о заключении ООО «Росстройгаз» договора на эксплуатацию газопровода, приложена копия договора от 01.01.2009 о передаче газопровода и сооружений в эксплуатацию ООО «Росстройгаз», изложена просьба об урегулировании отношений по оказанию услуг по транспортировке газа по трубопроводам.

Как следует из статьи 10 Закона о защите конкуренции, действия хозяйствующих субъектов, результатом которых является или может являться ущемление интересов других лиц, не могут быть признаны злоупотреблением доминирующим положением, если на возможность совершения таких действий прямо указано в нормативном акте, регулирующем соответствующую сферу деятельности.

В то же время действующим законодательством, сложившимися в предпринимательской деятельности правилами поведения не предусмотрено оставление доминирующим субъектом обращения лица, заинтересованного в урегулировании отношений по оказанию услуг, по сути без ответа, перенаправление по своей инициативе доминирующим субъектом обращения заинтересованного лица иному субъекту, с которым лицо, занимающее доминирующее положение, состоит в договорных отношениях, без соответствующего волеизъявления на то обратившегося субъекта.

При этом суд не принимает доводы Общества, что урегулирование отношений с ОАО «Ярославльоблгаз» являлось наиболее выгодным и эффективным для ООО «Росстройгаз», поскольку ООО «Росстройгаз», как лицо, заинтересованное в урегулировании отношений с ООО «Яррегионгаз», обратилось именно к данному Обществу с соответствующим предложением. При условии, что Общество не усмотрело оснований для удовлетворения просьбы, изложенной