Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 02.10.2011 по делу n А82-12250/2010. Отменить решение полностью и принять новый с/а

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

03 октября 2011 года

Дело № А82-12250/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 03 октября 2011 года. 

Полный текст постановления изготовлен 03 октября 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Лысовой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания  секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Кваша О.В., действующей на основании доверенности от 10.05.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз  Ярославль"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 13.05.2011 по делу №А82-12250/2010, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ярославль" (ИНН: 7604049153,  ОГРН 1027600680744)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ОГРН 1027600695154, ИНН 7604009440)  

третьи лица: открытое акционерное общество "Ярославльоблгаз",

Департамент топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области (ОГРН 10276006844007),

дачное некоммерческое партнерство "Фили-газ",

общество с ограниченной ответственностью "Росстройгаз" (ОГРН 1107603000735)

общество с ограниченной ответственностью "Квант" (ИНН 7604170061,  ОГРН 1097604021250),

о признании недействительными решения и предписания,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Ярославская региональная компания по реализации газа" (далее – ООО «Яррегионгаз», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, Управление, антимонопольный орган, УФАС) о признании недействительным решения Управления по делу № 03-03/42-10 от  31.08.2010 (в полном объеме изготовлено 13.09.2010) и предписания по делу № 03-03/42-10 от 31.08.2010.

В связи с переименованием общества с ограниченной ответственностью "Ярославская региональная компания по реализации газа" суд первой инстанции  определил считать наименование заявителя по делу  - общество с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Ярославль" (далее – заявитель, Общество, ООО "Газпром межрегионгаз Ярославль").

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечены  открытое акционерное общество "Ярославльоблгаз" (далее – ОАО "Ярославльоблгаз"), Департамент топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области, дачное некоммерческое партнерство "Фили-газ" (далее - ДНП "Фили-газ"), общество с ограниченной ответственностью "Росстройгаз", общество с ограниченной ответственностью "Квант" (далее – ООО "Квант").

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 13.05.2011 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт. По мнению заявителя, решение суда первой инстанции не соответствует нормам действующего законодательства, имеющимся в деле документам и фактическим обстоятельствам  дела.

В обоснование доводов жалобы ООО "Газпром межрегионгаз Ярославль" указывает, что является поставщиком газа, занимающим доминирующее положение на рынке реализации природного газа, приобретаемого у оптовых поставщиков. Поставщик не имеет ни в собственности, ни в ином владении, ни присоединенных к потребителю, ни иных газораспределительных сетей, в силу чего не может влиять на рынок транспортировки газа и на состав его участников.

По мнению Общества, включение газораспределительных организаций в реестр естественных монополий не обусловлено наличием каких-либо договорных отношений с поставщиком, напротив, данные обстоятельства являются основанием для заключения договоров оказания услуг транспортировки. Соответственно, вывод суда первой инстанции  о влиянии поставщика на формирование рынка транспортировки, на возможность вхождения (не вхождения) в рынок транспортировки по воле поставщика, по мнению заявителя, не основан на нормах права. В апелляционной жалобе Общество утверждает, что поставщик не может считаться нарушившим антимонопольное законодательство на рынке, на котором он не функционирует и на который не может влиять.

ООО "Газпром межрегионгаз Ярославль" полагает ошибочной ссылку суда первой инстанции  на пункты 1, 4, 5 постановления Правительства Российской Федерации от 24.11.1998 N 1370 "Об утверждении Положения об обеспечении доступа организаций к местным газораспределительным сетям", указывая, что из данных норм не следует, что доступ для целей обеспечения газа населению должен осуществлять поставщик путем заключения договора транспортировки. Напротив, Общество утверждает, что поставщик,  потребитель зависимы от транспортировщика и именно транспортировщик обязан предоставить поставщику доступ при наличии мощности сетей.

Кроме того, Общество обращает внимание суда, что на момент возбуждения дела антимонопольным органом по заявлению ООО «Росстройгаз» (ОГРН 1067606021944, ИНН 7606060089) договор о передаче сетей в эксплуатацию, заключенный данным юридическим лицом с ДНП «Фили-Газ» 01.01.2009, уже не действовал, а на момент принятия Управлением решения и предписания указанное ООО «Росстройгаз» было исключено из ЕГРЮЛ в связи с реорганизацией в форме присоединения к ООО «Квант», не осуществляющему деятельность в сфере газоснабжения, соответственно правовых последствий в виде заключения с ним договора не могло наступить. ООО "Росстройгаз" (ОГРН 1107603000735, ИНН 7603045614) не участвовало при рассмотрении дела антимонопольным органом и было привлечено к участию в деле только судом.

Ссылаясь на положения статей 435, 539, 540 Гражданского кодекса Российской Федерации  и пункта 6 постановления Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 N 549 "О порядке поставки газа для обеспечения коммунально-бытовых нужд граждан" (далее  - постановление Правительства Российской Федерации от 21.07.2008 N 549) Общество указывает, что обращение ООО «Росстройгаз» (ОГРН 1067606021944, ИНН 7606060089) надлежащей офертой не являлось, поставщик урегулировал отношения по транспортировке газа с газораспределительной организацией (далее - ГРО), заключив договор оказания услуг транспортировки от 25.12.2008 с ОАО «Ярославльоблгаз». В связи с чем, не обладая информацией о состоянии сетей, поставщик обоснованно адресовал ООО «Росстройгаз» к ОАО «Ярославльоблгаз», одновременно предложив последнему урегулировать отношения по транспортировке в части данных сетей. По мнению Общества, со стороны поставщика не имелось бездействия по обращению ООО «Росстройгаз».

На основании пунктов 24, 25 Административного регламента исполнения Федеральной службой по тарифам государственной функции по формированию и ведению Реестра субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль, утвержденного приказом Федеральной службы по тарифам Российской Федерации от 30.08.2010 N 417-э (далее – Административный регламент) заявитель утверждает, что документы, исходящие от поставщика газа, не поименованы в качестве обязательных документов, представляемых для включения претендента в реестр естественных монополий, в силу чего взаимоотношения с поставщиком не могут повлиять на включение (либо не включение) лица в реестр естественных монополий.

Подробно доводы Общества изложены в апелляционной жалобе, дополнениях к апелляционной жалобе, представленных в суд апелляционной инстанции, и поддержаны представителем в судебных заседаниях суда апелляционной инстанции 17.08.2011, 03.10.2011.

ОАО "Ярославльоблгаз" в отзыве на апелляционную жалобу и представитель указанного третьего лица в судебном заседании суда апелляционной инстанции 17.08.2011, а также в дополнениях к отзыву на жалобу  поддерживает позицию заявителя в полном объеме, считает решение суда первой инстанции  подлежащим отмене.

Иные лица, участвующие в деле, отзывы на апелляционную жалобу заявителя не представили, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей УФАС, Департамента топлива, энергетики и регулирования тарифов Ярославской области, ДНП "Фили-газ", ООО "Росстройгаз", ООО "Квант".

Судебное заседание суда апелляционной инстанции откладывалось до 05.10.2011 в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Дата судебного заседания изменена на 03.10.2011 определением суда от 12.09.2011 в связи с нахождением 05.10.2011 судьи Ившиной Г.Г. в служебной командировке. Об отложении судебного разбирательства, изменении даты судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела 01.01.2009 ДНП «Фили-газ» (заказчик) и ООО «Росстройгаз» ОГРН 1067606021944, ИНН 7606060089  (исполнитель) заключили договор, по условиям которого заказчик передал исполнителю в эксплуатацию газопровод высокого давления протяженностью 8,7816 км. и сооружения для транспортировки природного газа к жилым домам д. Большое и Малое Филимоново (т. 2, л.д. 49).

Для эксплуатации газопровода ООО «Росстройгаз» получило в Федеральной службе по экологическому, технологическому и атомному надзору свидетельство от 03.02.2009 № А18-03893 о регистрации опасного производственного объекта и лицензию от 20.02.2009 № ВП-18-000770(С) на осуществление деятельности по эксплуатации взрывопожароопасных производственных объектов (т. 1, л.д. 22, 23).

В целях осуществления законной транспортировки газа  по принадлежащему ему участку газопровода, надлежащей эксплуатации газопровода, содержания его в работоспособном состоянии ООО «Росстройгаз» ОГРН 1067606021944, ИНН 7606060089  обратилось в Федеральную службу по тарифам (далее - ФСТ России) с заявлением (письмо от 23.11.2009 вх. №20977-26) о включении его в Реестр естественных монополий, в отношении которых осуществляется государственное регулирование и контроль, раздел 2 – транспортировка газа по трубопроводам, что, в свою очередь, необходимо для получения тарифа на транспортировку газа (т.2, л.д.55).

30.11.2009, рассмотрев указанное обращение, ФСТ России письмом № 4-2531 сообщила, что для включения ООО «Росстройгаз» в Реестр субъектов естественных монополий Обществу необходимо дополнительно представить, в том числе надлежаще заверенную копию действующего договора об оказании услуг по транспортировке газа по трубопроводам, либо соглашение о намерениях заключить данный договор (т.2, л.д. 57).

08.12.2009 ООО «Росстройгаз» обратилось в адрес ООО «Яррегионгаз» с предложением (письмо № 165) подписать соглашение о намерении заключить договор, предметом которого будет являться оказание услуг по транспортировке газа по трубопроводу, находящемуся в эксплуатации у ООО «Росстройгаз» по договору от 01.01.2009 (т. 1, л.д. 18). К указанному письму приложены, в том числе  соглашение о намерении, копии договора от 01.01.2009, свидетельства № А18-03893, лицензии № ВП-18-000770(С).

В ответ на указанное обращение ООО «Яррегионгаз» письмом от 16.12.2009 № 12-2352 сообщило о невозможности заключения предварительного договора, поскольку для ООО «Росстройгаз» не установлен тариф на услуги по транспортировке газа. Кроме того, ООО «Яррегионгаз» указало, что «Учитывая отсутствие статуса ГРО и нахождение в вашем ведении газопроводов, для временного (или постоянного) решения вопроса его эксплуатации Вам целесообразно обратится к функционирующему на территории области ГРО для решения всех вопросов использования трубопроводов. ООО «Яррегионгаз» со своей стороны считает возможным перенаправить Ваше обращение в ОАО «Ярославльоблгаз» для возможности встречного рассмотрения Вашего вопроса» (т. 1, л.д. 24).

В материалы дела представлено письмо ООО «Яррегионгаз» от 23.12.2009, которым обращение ООО «Росстройгаз» перенаправлено в ОАО «Ярославльоблгаз» для решения вопроса о совместном использовании в процессе транспортировки газа газопроводов, находящихся у ООО «Росстройгаз» и ДНП «Фили-Газ» (т. 1 л.д. 25).

ООО «Росстройгаз» обратилось в УФАС с заявлением от 23.12.2009 № 168 о нарушении ООО «Яррегионгаз» законодательства, регулирующего вопросы газоснабжения, в котором сообщило, что ООО «Росстройгаз» в результате действий ООО «Яррегионгаз» не может зарегистрироваться в реестре субъектов естественных монополий и обосновать тарифы на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям (т.2, л.д. 53).

Усмотрев в действиях Общества признаки нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ), Управление приказом от 16.03.2010 N 97 возбудило дело № 03-03/42-10 (т. 1, л.д. 33).

По результатам рассмотрения данного дела антимонопольным органом принято решение от 31.08.2010, которым действия (бездействие) ООО "Яррегионгаз", выразившиеся в незаключениии соответствующего соглашения о намерениях с ООО «Росстройгаз», необоснованном направлении обращения ООО «Росстройгаз» в ОАО «Ярославльоблгаз», непринятии мер по урегулированию отношений по транспортировке газа по газопроводу ДНП «Фили-Газ», обязанность по урегулированию которых возложена на ООО «Яррегионгаз» в рамках действующих заключенных договоров газоснабжения с жителями деревень Большое и Малое Филимоново (что подразумевает заключение договора по транспортировке газа с собственником газопроводов или организацией, эксплуатирующей газопроводы, в данном случае - ООО «Росстройгаз»)  признаны нарушающими часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку препятствуют сбору ООО «Росстройгаз» информации, запрошенной органом исполнительной власти, затягивают процесс включения заявителя в Реестр субъектов естественных монополий, препятствуют осуществлению права на формирование и обоснование ООО «Росстройгаз» тарифа на транспортировку газа, что является одним