Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 12.09.2011 по делу n А17-4716/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

мотивированный отказ от приемки работ. В случае мотивированного отказа заказчика сторонами составляется двухсторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков исполнения.

Факт получения ООО «Ивановомост» акта о приемке выполненных работ №5 от 12.01.2010 ответчиком не оспаривается.

Двухсторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков исполнения в случае мотивированного отказа заказчика (пункт  2.6 Договора) сторонами не составлялся.

Доказательств, подтверждающих мотивированные возражения об отсутствии оснований для приемки работ, ответчик не представил.

Факт принятия выполненных подрядчиком работ подтверждается также представленными в материалы дела общим журналом работ №1 и актами освидетельствования скрытых работ.

Постановлением Государственного комитета по статистике Российской Федерации от 11.11.1999 N 100 утверждены Унифицированные формы первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ. Этим документом предусмотрено, что акт о приемке выполненных работ (форма № КС-2) применяется для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Акт составляется на основании данных Журнала учета выполненных работ, подписывается уполномоченными представителями сторон, имеющими право подписи, и на его основании заполняется справка о стоимости выполненных работ и затрат. Справка о стоимости выполненных работ и затрат  (форма № КС-3) применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы.

Представленные в материалы дела   справки о стоимости выполненных работ и затрат за период с 10.10.2008 по 31.12.2009 со стороны ООО «Ивановомост» подписаны директором Ереминым Геннадием Геннадьевичем.

Акты  о  приёмке  выполненных  работ  (КС-2), а  также   справки  о  стоимости  выполненных  работ  и  затрат (№  3  от  30.09.2009года, №  4  от  31.12.2009года)  подписаны  иным  лицом, но  скреплены   печатью  общества, что  может  свидетельствовать о  том, что  лицо, подписавшее  их,  обладало  соответствующими  полномочиями  или  действовало  в  соответствии  с  полученными  указаниями.

Работы, перечисленные  в  актах  о  приёмке  выполненных  работ,  были  частично  оплачены, что  свидетельствует  о  том, что  они  выполнялись.  О  выполнении   работ  также  свидетельствуют  подписанные  ООО «Ивановомост» акты  освидетельствования  скрытых  работ. Эти  акты  были  подписаны  работниками  ООО  «Ивоновомост»   без  замечаний.

Тот  факт, что  эксперт  зафиксировал факт  несоответствия  работ, указанных  в  актах  формы КС-2, периоду  их  фактического  выполнения   не означает, что  эти  работы  не были  выполнены.

Доказательств  не  выполнения   работ  или  ненадлежащего   выполнения   работ  заявитель  не  представил.

Выполненные  по  договору  работы  подлежат  оплате.

Ссылка  ООО  «Мвановомост»  на  то, что  он  оплачивал  работы  авансом,  не  подтверждается  материалами  дела   и  не  соответствует  условиям  заключенного  между  сторонами   договора. 

Подписав справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме  КС-3, заказчик выразил согласие с видами, объемами и стоимостью работ, выполненных подрядчиком.

В связи с этим, суд, оценив представленные акты и справки, сделал обоснованный вывод о том, что подрядчиком выполнены работы на общую сумму 39 999 998 рублей 36 копеек и данные работы сданы заказчику.     

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодными для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Из анализа положений статьи 723 ГК РФ следует, что если договором подряда предусмотрен иной порядок устранения выявленных недостатков результатов работы, заказчик не вправе требовать от подрядчика иного по своему выбору.

Пунктом 3.5 Договора предусмотрено, что некачественное исполнение работы подлежит исправлению  подрядчиком своими  силами  и за свой счет.

В пунктах 12, 13 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» разъяснено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права предоставить возражения по объему, стоимости работ, их качеству.

В соответствии с частью  1 статьи 82  АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением Арбитражного суда Ивановской области от 22.12.2010 по ходатайству ответчика назначена судебная экспертиза с целью определения объема и стоимости работ по Договору, которые выполнены ООО «РИК» некачественно. Проведение экспертизы было поручено Управлению государственной вневедомственной экспертизы  и ценообразования  в строительстве Ивановской области (ОГУ «Ивгосэкспертиза»).

Согласно экспертного заключения №5/16.5 от 28.03.201, исследование проводилось путем  исследования  имеющихся в деле материалов, их анализа и проведения  необходимых расчетов. Исследование осуществлялось в экспертном учреждении и осмотр  пешеходной части моста  не производился.

Объем и стоимость выполненных работ эксперт определял, исходя из изучения представленных документов, стоимость работ определена с индексацией цен, использовалось заключение ЗАО «Института ИМИДИС».  

Допрошенная в судебном заседании эксперт Ярыгина Валентина Васильевна сообщила суду о том, что осмотр Объекта не производила и одним из базовых документов  положенных в основу заключения является  заключение, выполненное ЗАО «Института ИМИДИС» от 28.05.2010.

Экспертное  заключение №5/16.5 от 28.03.201 выполнено  в отсутствие технического задания, проектной документации и конструктивного решения.

Эксперт сделал выводы, принимая во внимание локальные сметы. Между тем, стороны при назначении экспертизы  вопрос о необходимости  составления данных смет перед экспертом не  ставили, в связи с чем  суд не придал данным сметам статус документов, которыми надлежит руководствоваться при анализе взаимоотношений  сторон  по Договору.

Работы могли выполняться и фактически выполнялись, как следует из материалов дела, в отсутствие утвержденных локальных сметных расчетов.

Экспертом при постановлении выводов какие-либо специальные методы исследования не применялись, мост  на этот предмет обследованию, обмеру не подвергался,  стороны  для этих целей не приглашались,  выводы  с приведением обоснованных доводов о причинах, опровергающих достоверность двусторонних документов, подтверждающих приемку фактически выполненных работ, и одностороннего акта  № 5  экспертом  не  изложены.

Также суд критически отнесся к фактической возможности для специалистов, не принимавших участия в приемке работ, не осуществлявших каких-либо наблюдений в ходе производства работ с достоверностью установить виды, состав и объемы фактически выполненных работ или их недостатки.

Мнение эксперта о завышении фактических объемов работ не основано на условиях Договора, доказательствах, достоверно и объективно свидетельствующих об этом.

Приведенные в экспертном заключении замечания не являются претензией к качеству работ, выполненных  ООО «РИК», не свидетельствует о неправильности примененных технологий, способов и методов работ, учитывая особенности Объекта.

Экспертное заключение составлено на основании сопоставления актов о приемке фактически выполненных работ со сметными расчетами, которые не являются частью Договора. Необходимость руководствоваться сметными расчетами подрядчиком при выполнении этих работ не обоснована.

Согласно части 3 статьи 86 АПК РФ заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

Правовой статус заключения эксперта определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

В материалах дела отсутствуют доказательства необоснованного завышения объемов (включение в акты работ, фактически не выполнявшихся), стоимости (применение расценок, не соответствующих ценам на момент их выполнения), ненадлежащего качества работ (дефектах работ, снижающих эксплуатационные свойства или делающих результаты работ непригодными для целевого использования).

Оценив представленное экспертное заключение наряду с другими доказательствами по делу, суд первой инстанции обоснованно не принял данное заключение в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего завышение объема и стоимости выполненных работ, а также того, что работы выполнены ненадлежащего качества.

С ходатайством о назначении повторной или дополнительной экспертизы ответчик не обращался.

Кроме того, в силу требований статьи 723 ГК РФ наличие отдельных недостатков выполненных работ дает заказчику право требовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения расходов на их устранение. Такого последствия, как не оплачивать переданный заказчику результат работ закон не предусматривает.

В соответствии с пунктом 3 статьи 703 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик имеет право самостоятельно определять способ выполнения задания заказчика.

Доказательств того, что применение подрядчиком иных, чем предусмотрено Договором строительных материалов привело к ухудшению качества выполненных работ, ответчиком не представлено.

При таких обстоятельствах, использование иных, не оговоренных Договором строительных материалов, не может считаться отступлением от условий договора подряда, ухудшающих качество работы.

Из представленного в материалы дела акта сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2009 следует, что ООО «Ивановомост» признает наличие задолженности перед подрядчиком в сумме 5467175 рублей 79 копеек. Данный акт сверки скреплен печатями сторон, со стороны ООО «Ивановомост» подписан главным бухгалтером Сарбаевой М.Ю.

Доказательств обратного в материалы дела  не представлено.

Надлежащих доказательств, подтверждающих отсутствие задолженности на указанную сумму и опровергающих сведения, содержащиеся в данном акте, ООО «Ивановомост» не представило.

Ответчик в нарушение статьи 65 АПК РФ не обосновал и не подтвердил сумму соразмерного  уменьшения стоимости работ по Договору.

Отсутствуют  и  основания  для  удовлетворения  встречного  иска.

Как  следует  из  материалов  дела (т.5  л.д.79)  встречный  иск  содержит  требование  о  взыскании  с  ООО  «РИК»  в  пользу  ООО  «Ивановомост» 4401635  руб. 70  коп.  в  уменьшение  установленной  договором  цены  стоимости работ, выполненных  с  недостатками.

То  есть  фактически  ООО  «Ивановомост»  ставит  вопрос  о  внесении  изменений  в  договор  в  части  определения    договорной   стоимости   работ. В  то  же  время  правовыми   основаниями   заявленного  встречного   иска  (т.4  л.д.57)  ООО  «Иваномост»  указывал  статьи 309, 723, 754 Гражданского  кодекса  Российской  Федерации, то  есть  касался  ненадлежащего  выполнения  подрядчиком работ  по  договору.

Доказательств, свидетельствующих  о  том, что    предъявленные  к  оплате  (или  частично  оплаченные)  работы, выполнены   некачественно, ООО  «Иваномост»  не  представило.      

Суд первой инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, как требует того пункт 1 статьи 71 АПК РФ, пришел к правомерному выводу о доказанности факта надлежащего выполнения подрядчиком предусмотренных Договором строительных работ, наличия задолженности в предъявленном размере и обязанности заказчика по оплате.

На основании изложенного судом обоснованно удовлетворены требования ООО «РИК» и отказано в удовлетворении встречного иска ООО «Ивановомост».

Довод заявителя о том, что безусловным основанием для отмены решения является отсутствие аудио-протокола судебного заседания 24.02.2011 отклоняется апелляционным судом.

Из ответа Арбитражного суда Ивановской области от 29.06.2011 на запрос ООО «Ивановомост» следует, что в связи со сбоем в работе оборудования, аудиозапись судебного заседания от 24.02.2011 по настоящему делу на диске «D» отсутствует и осуществить ее копирование на электронный носитель информации не представляется возможным.

Как  следует  из  пункта  22 Постановления Пленума  Высшего  арбитражного   суда  Российской  Федерации   от 17.02.2011 N 12, безусловным  основанием для отмены судебного акта признается отсутствие  и  невозможность  восстановления  аудиозаписи судебного заседания на материальном носителе, когда  посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта.

В  данном  случае  утрачена  аудиозапись  судебного  заседания,   на  котором  решался  вопрос  о  возобновлении   производства   по  делу.

Принятый   на  данном  судебном  заседании  акт, в  соответствии   со  статьёй  146  Арбитражного   процессуального  кодекса  Российской  Федерации   обжалованию  не  подлежит.

Апелляционная жалоба не содержит доводы о фиксации посредством аудиозаписи сведений, послуживших основанием для принятия решения суда первой инстанции, такой степени влияния на правильность и законность принятого судебного акта.

Из протокола судебного заседания от 24.02.2011 на материальном носителе (т.5 л.д. 7-8) следует, что в данном судебном заседании рассматривался вопрос о продлении процессуального срока назначенной экспертизы и приостановлении дела до получения экспертного заключения. 

Кроме того, доказательств того, что ответчик был лишен возможности ознакомиться с протоколом судебного заседания в письменном виде в здании суда, не представлено.

В связи с изложенным, при совокупности указанных выше обстоятельств доводы апелляционной жалобы судом апелляционной инстанции признаются несостоятельными в полном объеме и апелляционный суд считает, что оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда первой инстанции по приведенным в апелляционной жалобе доводам не имеется.

Выводы суда первой инстанции о применении