Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 30.08.2011 по делу n А82-13926/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

      ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

31 августа 2011 года

Дело № А82-13926/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 31 августа 2011 года.  

Полный текст постановления изготовлен 31 августа 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Лысовой Т.В., Черных Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

без участия в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 20.05.2011 по делу № А82-13926/2010, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению закрытого акционерного общества "РОСТЭК - Верхняя Волга" (ИНН 7604061778, ОГРН 1037600407460; место нахождения: Ярославская область, г. Ярославль, ул. Свободы, д.95)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН 7604009440, ОГРН 1027600695154; место нахождения: г. Ярославль, ул. Свободы, д. 46) о признании незаконным и отмене постановления,

установил:

закрытое акционерное общество "РОСТЭК - Верхняя Волга" (далее – заявитель, ЗАО «РОСТЭК – Верхняя Волга», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением об оспаривании решения заместителя руководителя Федеральной антимонопольной службы России от 18.11.2010 № 1 14.31/399-10/ж о рассмотрении жалобы на постановление по делу об административном правонарушении.

В суде первой инстанции Общество уточнило  предмет спора, просило признать незаконным и отменить  постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 15.12.2009 о наложении штрафа по делу №03-07/43-09 об административном правонарушении, которым заявитель привлечен к административной ответственности по статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) с назначением административного наказания в виде штрафа в размере одной сотой размера суммы выручки, полученной от деятельности по оказанию услуг по размещению, учету, хранению и техническому обслуживанию товаров и транспортных средств на складах временного хранения открытого типа в географических границах Ярославской области за 2008 год в сумме 397 440 рублей.

По ходатайству заявителя судом первой инстанции заменен ответчик Федеральная антимонопольная служба России на Управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – ответчик, Управление, УФАС, антимонопольный орган).

 Решением Арбитражного суда Ярославской области от 20.05.2011 требования закрытого акционерного общества "РОСТЭК - Верхняя Волга" удовлетворены, оспариваемое постановление Управления признано незаконным и отменено.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ярославской области.

По мнению Управления, судом первой инстанции допущено существенное нарушение норм процессуального права, влекущее безусловную отмену вынесенного решения, поскольку в рассматриваемом случае заявитель, изменив предмет иска (с оспаривания решения ФАС России на оспаривание постановления Ярославского УФАС), привел дополнительные доводы, что, как полагает ответчик, является изменением основания иска, а суд в нарушение требований статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) принял такое изменение.

Кроме того, антимонопольный орган не согласен с выводами суда первой инстанции, что договор хранения на складе услуг временного хранения не является публичным договором, а является обязательным для заключения. Ответчик утверждает, что действующее законодательство не содержит такого понятия как обязательный для заключения договор, поскольку любой договор, заключение которого обязательно для стороны, является публичным. Ссылаясь на совокупное толкование статей 426, 445 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), ответчик считает, что договор с субъектом, занимающим доминирующее положение, в силу того, что его заключение является обязательным, также признается публичным.

Управление обращает внимание, что для субъектов, занимающих доминирующее положение, установление различных цен на товар не должно влечь нарушение прав и законных интересов иных участников хозяйственного оборота, приводить к ограничению конкуренции. В данном случае Общество, устанавливая различные цены в зависимости от того, у какого таможенного брокера приобреталась услуга по таможенному оформлению, одновременно оказывая услуги таможенного брокера, приобретало конкурентные преимущества на рынке оказания брокерских услуг, что могло существенно повлиять на рынок оказания услуг таможенных брокеров на территории Ярославской области, привести к перераспределению данного рынка в пользу брокеров ЗАО «РОСТЭК – Верхняя Волга». Экономических оснований для увязывания стоимости товара и стоимости его хранения также не имелось.

По мнению УФАС, выводы суда первой инстанции о возможности установления взаимосвязи между услугами по временному хранению и услугами таможенного брокера противоречат требованиям статьи 8 Конституции Российской Федерации, гарантирующей единство экономического пространства, поддержку конкуренции.

 Заявитель в отзыве на апелляционную жалобу и в дополнениях к отзыву, представленных в суд апелляционной инстанции, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления – без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 10.08.2011 представители Общества возражали против удовлетворения требований жалобы, опровергли доводы жалобы.

Судебное заседание суда апелляционной инстанции откладывалось до 31.08.2011 в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание 31.08.2011 не обеспечили, о времени и месте судебного заседания, об отложении судебного разбирательства извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 29.10.2009 Комиссией Управления принято решение по делу №03-03/33-09 (в полном объеме изготовлено 12.11.2009), которым ЗАО "РОСТЭК – Верхняя Волга" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции усмотрено антимонопольным органом в действиях Общества по установлению зависимости стоимости хранения  от стоимости груза, путем установления коэффициента от стоимости груза в прейскуранте, утвержденном 16.02.2009. Обществу выдано предписание о прекращении нарушений антимонопольного законодательства.

Кроме того, нарушение определенного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции антимонопольного запрета выявлено в действиях ЗАО «РОСТЭК – Верхняя Волга» по установлению зависимости между стоимостью услуги по временному хранению на складе временного хранения и тем, у кого субъект приобретает услугу по таможенному декларированию, а  именно утверждение прейскуранта от 16.03.2009, согласно которому для субъектов, производящих оформление товаров в Обществе, стоимость услуг по размещению, учету, хранению и техническому обслуживанию товаров и транспортных средств ниже, чем для субъектов, производящих оформление грузов самостоятельно либо пользующихся услугами иных таможенных брокеров. В связи с тем, что Общество  добровольно  устранило указанное нарушение,  утвердив 31.08.2009 новый прейскурант на оказание услуг по учету, хранению и техническому обслуживанию на складах временного хранения ЗАО «РОСТЭК – Верхняя Волга» (введен в действие с 01.10.2009), в котором была устранена зависимость между стоимостью услуги по временному хранению и тем, у кого субъект приобретает услугу по таможенному декларированию, производство по делу в данной части антимонопольным органом прекращено в порядке   статьи 41 Закона о защите конкуренции (т.1, л.д. 46-53).

Указанные решение и предписание антимонопольного органа не были обжалованы в установленном порядке.

Решение антимонопольного органа от 29.10.2009 (в полном объеме изготовлено 12.11.2009) по делу №03-03/33-09 послужило поводом для возбуждения дела №03-07/43-09 об административном правонарушении по статье 14.31 КоАП РФ в отношении ЗАО «РОСТЭК – Верхняя Волга», о чем ответчиком вынесено определение от 18.11.2009 (том 1, л.д. 20-21).

02.12.2009 должностным лицом антимонопольного органа в отношении заявителя составлен протокол об административном правонарушении по статье 14.31 КоАП РФ, объективная сторона которого выразилась в действиях по обуславливанию стоимости услуги по временному хранению на складе временного хранения тем, у кого субъект приобретает услугу по таможенному декларированию, а  именно утверждение прейскуранта от 16.03.2009, согласно которому для субъектов, производящих оформление товаров в Обществе, стоимость услуг по размещению, учету, хранению и техническому обслуживанию товаров и транспортных средств ниже, чем для субъектов, производящих оформление грузов самостоятельно либо пользующихся услугами иных таможенных брокеров; по установлению зависимости стоимости хранения от стоимости груза, путем установления коэффициента от стоимости груза в прейскуранте, утвержденном 16.02.2009 (т.1, л.д.24-29).

15.12.2009 ответчиком вынесено постановление по делу №03-07/43-09 о привлечении ЗАО "РОСТЭК – Верхняя Волга" к административной ответственности по статье 14.31 КоАП РФ с назначением административного наказания в виде штрафа в размере одной сотой размера суммы выручки, полученной от деятельности по оказанию услуг по размещению, учету, хранению и техническому обслуживанию товаров и транспортных средств на складах временного хранения открытого типа в географических границах Ярославской области за 2008 год в сумме 397 440 рублей (т.1, л.д.35-41). Дата постановления указана с учетом определения об исправлении опечатки от 15.12.2009.

Не согласившись с данным постановлением, Общество оспорило его в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из недоказанности наличия в действиях Общества состава вменяемого правонарушения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, дополнений к отзыву, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

 В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Статьей 14.31 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 14.31.1 настоящего Кодекса.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Таким образом, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

В соответствии со статьей 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Как указано в пункте 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее – постановление от 30.06.2008 N 30) установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Приказом УФАС № 138 от 22.05.2009 ЗАО "РОСТЭК – Верхняя Волга" включено в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более 35% с долей более 50% на рынке услуг по размещению, учету, хранению и техническому обслуживанию товаров и транспортных средств на складах временного хранения открытого типа в географических границах Ярославской области.

Согласно разъяснениям, данным в пункте