Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 28.08.2011 по делу n А28-1923/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

хозяйства понимаются линии электропередачи, трансформаторные и иные подстанции, распределительные пункты и иное предназначенное для обеспечения электрических связей и осуществления передачи электрической энергии оборудование. Услуги по передаче электрической энергии определены как комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов.

Пунктом 1 статьи 38 Закона № 35-ФЗ установлено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие поставки электрической энергии потребителям электрической энергии, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и территориальные сетевые организации (в пределах своей ответственности), отвечают перед потребителями электрической энергии за надежность обеспечения их электрической энергией и ее качество в соответствии с требованиями технических регламентов и иными обязательными требованиями.

Антимонопольным органом установлено, что электросеть от ВРУ в доме №36 по адресу: г. Киров, ул. Деповская до ТП-395х200кВА и далее до ТП-33 эксплуатируется ООО «Горзеленстрой».

Указанные обстоятельства подтверждаются совокупностью представленных в материалы дела доказательств.

В частности, пунктом 1 договора аренды комплектно-трансформаторной подстанции КТП-200 кВА по адресу: г. Киров, ул. Деповская, 36 от 01.02.2005, заключенным между обществом с ограниченной ответственностью «Бюро ритуальных услуг» и ООО «Горзеленстрой», предусмотрено, что  ООО «Бюро ритуальных услуг» обязуется передать ООО «Горзеленстрой» во временное владение и пользование (аренду) комплектно-трансформаторную подстанцию КТП-200 кВА с трансформатором CTS-200/6 напряжением 6/04 кВ, мощностью 200 кВА, заводской № 20137 и кабельную линию КЛ-:кВ L-300 от ТП-33 до ТП-395 (л.д. 86-87).

Согласно договору на отпуск электрической энергии от 01.07.2004 между ООО «Горзеленстрой» и Предпринимателем Общество обязалось подавать электроэнергию к шкафу учета. Из акта разграничения балансовой принадлежности и ответственности за эксплуатацию электроустановок между ИП Митяниной И.И. и ООО «Горзеленстрой» усматривается, что граница балансовой принадлежности (ответственности) сторон устанавливается от наконечников электропроводов во ВРУ в доме № 36 по ул. Деповская (л.д. 60).

Согласно приложению № 3 к договору электроснабжения от 02.06.2010 №010078, заключенному ООО «Горзеленстрой» с ОАО «Кировэнергосбыт», точкой поставки электроэнергии является граница балансовой принадлежности электросети между ОАО «РЖД» и ООО «Горзеленстрой», которая установлена на кабельных наконечниках в РУ-6кВ ТП-33 (л.д.67).

В соответствии с приложением № 3 к договору электроснабжения от 11.06.2010 № 010122, заключенному ОАО «Кировэнергосбыт» с ИП Митяниной И.И., точкой поставки электрической энергии является граница балансовой принадлежности электросети между ООО «Горзеленстрой» и ИП Митяниной И.И., установленная на кабельных наконечниках в ВРУ автомобильного бокса в доме № 36 по ул. Деповская (л.д. 68).

Актом разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности сторон 02.07.2010 № 8, заключенным между Кировской дистанцией электроснабжения ГЖД - филиала ОАО «РЖД» и ООО «Горзеленстрой», определено, что границы балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности электрических сетей сторон устанавливаются на кабельных наконечниках фидера №2 в РУ-6кВ от ТП-33 в сторону потребителя (ООО «Горзеленстрой»). Пунктом 4 указанного акта оговорено, что Общество имеет на своем балансе электрические сети от установленной границы в сторону потребления и осуществляет компенсацию потерь электроэнергии, возникающих в собственных электросетях (л.д.81).

Кроме того, через кабельную линию от ТП-33 до ТП-395 и далее через ТП-395, кроме помещений ООО «Горзеленстрой» и Предпринимателя осуществляется снабжение электрической энергией других хозяйствующих субъектов, расположенных в здании по ул. Деповской, д. 36 – ООО «Вертикаль», индивидуального предпринимателя Зыковой Т.П. (общество с ограниченной ответственностью «Хепри»).

В материалы дела представлена однолинейная схема электроснабжения потребителя (л.д.95), согласно которой от ТП-395 отходят электрические сети на ООО «Горзеленстрой», отдельно – на ООО «Вертикаль» и общество с ограниченной ответственностью «Хепри» (далее – ООО «Хепри»).

Согласно Приложению №3 к договору от 21.03.2007 №010134 (л.д.77), заключенному между ООО «Горзеленстрой» и ООО «Вертикаль», точкой поставки электрической энергии является граница балансовой принадлежности электросетей между открытым акционерным обществом «РЖД» и Обществом, установленная в РУ-6кВ ТП-33 на наконечниках кабеля, отходящего в сторону ТП-395 ООО «Горзеленстрой» на основании акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон от 15.05.2003. Граница балансовой принадлежности электросети между ООО «Горзеленстрой» и ООО «Вертикаль» установлена на кабельных наконечниках в РУ-0,4 кВ ТП-395 в сторону потребления электроэнергии на основании акта разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон от 12.02.2007.

В соответствии с актом разграничения балансовой принадлежности и ответственности за эксплуатацию электроустановок, заключенным между Обществом и ООО «Хепри», граница балансовой принадлежности (ответственности)  сторон устанавливается от кабельных наконечников отходящего фидера №1 РУ-0,4 кВ трансформаторной подстанции №395 в сторону потребителя (л.д.76).

В настоящее время на объект, ранее эксплуатируемый ООО «Хепри», между ОАО «Кировэнергосбыт» и ИП Зыковой Т.П. заключен договор энергоснабжения от 16.09.2008 №010077, согласно Приложению №3 к которому точкой поставки электроэнергии является граница балансовой принадлежности электросети между ООО «Горзеленстрой» и Зыковой Т.П., которая установлена на кабельных наконечниках отходящего кабеля в РУ-0,4 кВ ТП-395 (л.д.79). Согласно акту разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности сторон между указанными лицами Общество имеет на своем балансе электрические сети от установленной границы в сторону источника питания.  

Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что Общество владеет на законных основаниях объектами электросетевого хозяйства, через которые обеспечивается передача (переток) электрической энергии до конечных потребителей - ИП Митяниной И.И., ООО «Вертикаль», ИП Зыковой Т.П. (ООО «Хепри»), является обоснованным и документально подтвержденным.

Доводы апелляционной жалобы ООО «Горзеленстрой» об обратном отклоняются как противоречащие имеющимся в материалах дела доказательствам.

Ссылка заявителя на статьи 539, 545 Гражданского кодекса Российской Федерации не опровергает правильность выводов суда первой инстанции, поскольку в договоре от 15.05.2003 №03112, заключенном между ФГУП «Горьковская железная дорога МПС РФ» и ООО «Горзеленстрой», было предусмотрено право Общества подключать к принадлежащим ему сетям субабонентов.

  Доводы Общества о незаключенности договора на отпуск электрической энергии от 01.07.2004 между ООО «Горзеленстрой» и ИП Митяниной И.И. отклоняются судом апелляционной инстанции с учетом содержания конкретных условий указанного договора. Более того, материалами дела подтверждается, что договор на отпуск электрической энергии от 01.07.2004 фактически исполнялся, что подтверждается выставленными Обществом счетами на оплату.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что доводы о незаключенности указанного договора не влияют на правильность квалификации допущенных Обществом нарушений антимонопольного законодательства, поскольку вменяемое заявителю нарушение пункта 8 части 1 статьи 10 и части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, пункта 6 Правил №861 выразилось, в том числе в невозобновлении передачи (перетока) электрической энергии после заключения Предпринимателем договора энергоснабжения с ОАО «Кировэнергосбыт» от 11.06.2010 №010122.

Факт отключения электроэнергии 28.05.2010, а также с 01.06.2010 в помещении автосервиса по адресу: г. Киров, ул. Деповская, д. 36 «б» установлен Прокуратурой Ленинского района г. Кирова, антимонопольным органом и подтверждается материалами дела.

Управлением при рассмотрении дела №13/02-10 установлено, что 11.06.2010 между ОАО «Кировэнергосбыт» и ИП Митяниной И.И. заключен договор электроснабжения №01022, приложением №3 к которому определено, что точкой поставки электрической энергии является граница балансовой принадлежности электросети между ООО «Горзеленстрой» и Предпринимателем, которая установлена на кабельных наконечниках в ВРУ в доме №36 по ул. Деповской г. Кирова. Пунктом 1.3 приложения определено, что объем электроэнергии автосервиса вычитается из объема электроэнергии производственного здания ООО «Горзеленстрой».

Несмотря на то, что Общество было извещено о заключении указанного договора электроснабжения, электроснабжение помещений Предпринимателя через эксплуатируемые заявителем объекты электросетевого хозяйства восстановлено не было. 

Согласно пункту 6 Правил №861 собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату.

Таким образом, Общество, владея объектами электросетевого хозяйства, через  которые осуществляется энергоснабжение потребителей, в частности ИП Митяниной И.И., ООО «Вертикаль», ООО «Хепри», обязано было обеспечить беспрепятственный переток электрической энергии, однако в отношении Предпринимателя указанную обязанность не выполнило, в связи с чем ИП Митяниной И.И. пришлось понести дополнительные затраты и произвести переподключение помещения автосервиса к электрическим сетям открытого акционерного общества «РЖД» с точкой поставки электрической энергии на границе балансовой принадлежности  электросети между ОАО «РЖД» и ИП Митяниной И.И., которая установлена на изоляторах опоры №5 ВЛ-0,4 кВ фидера №5 от ТП-33 на основании акта разграничения балансовой принадлежности электрических сетей и эксплуатационной ответственности сторон от 21.06.2010.

Указанным деянием Общество ущемило интересы ИП Митяниной И.И. и нарушило требования пункта 6 Правил № 861, а также антимонопольный запрет, установленный частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Дискриминационные условия - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (статья 4 Закона № 135-ФЗ).

Согласно пункту 3 Правил №861  недискриминационный доступ к услугам по передаче электрической энергии предусматривает обеспечение равных условий предоставления указанных услуг их потребителям независимо от организационно-правовой формы и правовых отношений с лицом, оказывающим эти услуги.

Однако, как следует из материалов дела, прекратив (не возобновив) передачу (переток) электрической энергии в отношении Предпринимателя, в отношении ООО «Вертикаль», ООО «Хепри» беспрепятственный переток электроэнергии был сохранен. Сведения об отключении электроэнергии ООО «Вертикаль», ООО «Хепри» в материалах дела отсутствуют.

Таким образом, изложенный в оспариваемом решении вывод антимонопольного органа о нарушении ООО «Горзеленстрой» пункта 8 части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ, выразившемся в создании дискриминационных условий по отношению к ИП Митяниной И.И., является правильным.

Доминирующее положение ООО «Горзеленстрой» на локальном рынке услуг по обеспечению передачи (перетока) электрической энергии в границах присоединенной сети установлено в решении антимонопольного органа, географические и продуктовые границы рынка ответчиком определены.  У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для опровержения позиции антимонопольного органа исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Согласно пункту 1 указанной статьи доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов.

Приведенное определение связывает установление факта доминирующего поведения лица с конкретными товаром и товарным рынком.

Согласно статье 4 Закона №135-ФЗ товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

Антимонопольным органом в целях установления доминирующего положения Общества на локальном рынке услуг по обеспечению передачи (перетока) электрической энергии в границе присоединенной сети проведен анализ состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке в соответствии с Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 28.04.2010 №220 (далее – Порядок проведения анализа). В соответствии с пунктами 4.1 и 4.4 указанного Порядка для определения географических границ рассматриваемого товарного рынка проанализированы затраты, связанные с переподключением помещения автосервиса, принадлежащего Предпринимателю, к электрическим сетям ОАО «РЖД» с учетом расходов ИП Митяниной И.И. на электроэнергию в 2009 году.

Согласно данным, полученным в результате проведенного анализа, расходы Предпринимателя на электроэнергию в 2009 году с учетом затрат, связанных с переподключением помещения автосервиса, превысили примерно в 4 раза расходы ИП Митяниной И.И., связанные с оплатой потребленной электроэнергии в 2009 году, что составило более чем 10%.

Таким образом, географические границы рассматриваемого товарного