Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 25.08.2011 по делу n А31-3072/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

этого наказание назначено в пределах более строгой санкции в виде минимального размера штрафа и конфискации предмета правонарушения.

Исследовав материалы дела, проанализировав доводы жалоб, арбитражный суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения  суда в силу следующего.

По делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, возлагается на орган, вынесший соответствующее постановление либо составивший протокол об административном правонарушении (часть 5 статьи 205 АПК РФ).

Арбитражный суд устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности (часть 6 статьи 205 АПК РФ).

Исходя из положений статей 2.1, 26.1 КоАП РФ, для привлечения к административной ответственности необходимо наличие состава административного правонарушения, включающего четыре элемента: объект, объективную сторону, субъект, субъективную сторону.

Данные обстоятельства подлежат установлению на основании полученных в ходе административного производства доказательств, отвечающих требованиям  статьи 26.2 КоАП РФ.

Прокурором в деятельности Общества выявлены признаки двух правонарушений – по части 2 и по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Статья 14.1 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за правонарушения в области лицензируемой предпринимательской деятельности, в том числе в части 2 - за осуществление подобного рода деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), в части 3 - за осуществление подобного рода деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Объектом указанных правонарушений выступают общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, которая в силу закона требует наличия специального разрешения (лицензии).

Юридическое лицо может быть субъектом ответственности по части 2 и по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, признается виновным в совершении данных правонарушений, если будет установлено, что у него при осуществлении деятельности предпринимательского характера имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Рассматриваемые правонарушения различны в объективной стороне, которая заключается в осуществлении предпринимательской деятельности  лицензируемого вида без специального разрешения (лицензии), как следует из части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, либо с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), полученным в установленном порядке, как явствует из части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Прокурором выявлено и установлено судом первой инстанции, что Общество является специальным субъектом хозяйственной деятельности, имеет лицензию на оказание телематических услуг, предоставляя которые осуществляет деятельность по организации и проведению азартных игр и нарушает лицензионные условия.

Согласно статье 3 Закона № 244-ФЗ государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется, в частности, путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

В пункте 6 статьи 4 Закона № 244-ФЗ определено, что деятельность по организации и проведению азартных игр - это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры.

Частями 1 и 2 статьи 5 указанного закона предусмотрено, что деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных этим законом и другими федеральными законами, а также законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами, и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Под игорным заведением понимается здание, строение, сооружение (единая обособленная часть здания, строения, сооружения), в которых осуществляется исключительно деятельность по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг (в том числе филиал или иное место осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр и оказанию сопутствующих азартным играм услуг).

Игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном Законом № 244-ФЗ (часть 4 статьи 5).

Костромская область в соответствии со статьей 9 Закона № 244-ФЗ в состав игорных зон не входит.

В силу статьи 13, части 9 статьи 16 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне осуществляется на основании разрешения, выдаваемого органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Деятельность игорных заведений, не имеющих предусмотренного настоящим Федеральным законом разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в соответствующей игорной зоне, должна быть прекращена до 01 июля 2009 года.

Системное толкование приведенных норм, как следует из постановления Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 05.10.2010 № 5889/10, позволяет сделать вывод, что существует запрет на деятельность по организации и проведению азартных игр вне игорных зон.

При этом осуществление запрещенной деятельности по организации азартных игр вне игорной зоны является признаком объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 29 Закона № 126-ФЗ, деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий» (далее – Постановление № 87) телематические услуги подлежат лицензированию. В рамках данных услуг обеспечивается доступ к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет.

В пункте 5 условий лицензии, приведенных в Постановлении № 87, закреплена обязанность лицензиата оказывать услуги в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Из подпункта «а» пункта 26 Правил о телематических услугах усматривается, что телематические услуги связи надлежит оказывать абоненту и (или) пользователю в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими правилами, лицензией и договором.

Приведенные нормы позволяют сделать вывод, что лицензиат, предоставляя  телематические услуги, в порядке соблюдения лицензионного условия обязан использовать информационно-телекоммуникационные сети, в том числе сеть Интернет, с учетом требований действующего законодательства.

Согласно пункту 3 статьи 5 Закона № 244-ФЗ деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети «Интернет», а также средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Соответственно, нарушение лицензиатом требований действующего законодательства при использовании информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, указывает на наличие объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Имеющиеся в деле документы позволяют признать, что Общество на основании имеющейся лицензии предоставляло посетителям клуба доступ в Интернет, при этом посетители, передав денежные средства администратору клуба, участвовали с помощью подключенного в локальную сеть компьютера в игре (с выходом в Интернет либо с использованием записанных программ), выбирали линии и ставки, после запуска которых игровая программа определяла выигрыш или проигрыш, отражаемый в поле «кредит» увеличением либо уменьшением суммы, равной количеству денежных средств, переданной администратору до начала игры.   

В связи с этим установленным при проверке и документально подтвержденным обстоятельствам дела не противоречат выводы решения, что Общество с целью получения дохода осуществляло деятельность, имеющую признаки организации и проведения азартных игр, запрещенную на территории Костромской области, а в рамках лицензируемой деятельности по оказанию телематических услуг нарушило лицензионные условия.

Также апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно счел подлежащим исключению из нарушений, вменяемых Обществу, эпизод по организации азартных игр с использованием модифицированных игровых автоматов.

В силу статьи 4 Закона № 244-ФЗ, одним из признаков деятельности по организации и проведению азартных игр может быть наличие и использование оборудования, случайным образом определяющим результат игры.

Однако установить данный признак в деятельности ответчика не представляется возможным.

В постановлении от 19.04.2011 о возбуждении дела об административном правонарушении (лист 7; том 1, л.д. 22) зафиксированы данные, не свидетельствующие однозначно о том, что обнаруженные в ходе проверки модифицированные игровые автоматы использовались от имени Общества, находились в помещении, принадлежащем именно данному лицу. 

Между тем, по смыслу части 2 статьи 26.2, статьи 28.2, части 2 статьи 28.4 КоАП РФ указанный документ является, по сути, основным доказательством в деле об административном правонарушении и должен содержать признаки, в полном объеме характеризующие событие правонарушения.

Иные имеющиеся документы, в том числе, на которые Прокурор обращает внимание в жалобе (объяснения Лебедевой А.А., акт выдачи ключей от игровых автоматов), устранить вышеназванные недостатки основного доказательства не позволяют, а также не подтверждают права Общества ни на игровые автоматы, ни на помещение, где они находились.

Более того, в ходе проверки получены и в дело представлены сведения, что по адресу г. Кострома, Кинешемское шоссе, 35, имеются помещения, занимаемые другим юридическим лицом.

С учетом сказанного доводы жалобы Прокурора, указывающие на отдельные доказательства, которые судом первой инстанции не учтены либо приняты во внимание необоснованно, отклоняются. Оснований для исключения из решения выводов о недоказанности факта организации и проведения азартных игр с использованием модифицированных игровых автоматов не имеется, поскольку полученные в ходе проверки документы недостаточны для признания данного факта в деятельности Общества.

Прокурором и судом первой инстанции установлено, что Общество имело возможность не осуществлять противоправную деятельность по организации и проведению азартных игр. Также ответчик при предоставлении доступа в Интернет мог принять меры к соблюдению  лицензионных условий, установив для посетителей клуба правила и возложив на администраторов обязанности, направленные на недопущение азартных игр с использованием сети Интернет.

Доказательства, свидетельствующие об обстоятельствах, объективно препятствовавших Обществу в своей деятельности не допускать нарушений  действующего законодательства, отсутствуют.

Проанализировав ссылки Общества в жалобе на отдельные документы, апелляционный суд находит их не позволяющими исключить факт организации и проведения азартных игр с использованием сети Интернет и нарушения лицензионных условий.

Отсутствие в объяснениях посетителя Иванова Е.В. его подписи не может быть принято во внимание, поскольку показания данного лица не являются единственным доказательством по делу.

Указание, что посетителем Смирновым Д.Ю. не сказано о получении выигрыша, противоречит тексту его объяснений, удостоверенных подписью.

В протоколе изъятия зафиксирован факт отказа Недорезова Е.М. от подписания данного процессуального документа, что соответствует части 8 статьи 27.10 КоАП РФ.

Также неосновательны аргументы об участии в проведенных при проверке процессуальных действиях учеников администратора в качестве представителей Общества, которые, как полагает ответчик, таковыми не являются.

Из содержания части 2 статьи 27.8, части 8 статьи 27.10 КоАП РФ следует, что при осмотре и изъятии участие законного представителя юридического лица или индивидуального предпринимателя не является обязательным, в названных процессуальных действиях может участвовать любой представитель и для этого специальных полномочий не требуется.

В связи с этим учеников нельзя не признать представителями Общества, исходя из обстановки, в которой они осуществляли свои функции и ввиду распространения на них трудового законодательства (статья 205 Трудового кодекса Российской Федерации).

То, что при изъятии документов, по мнению Общества, нарушена часть 5.1 статьи 27.10 КоАП РФ, в рассматриваемом случае не может повлечь недопустимость протоколов изъятия как доказательств по делу.

Представленному Обществом объяснению Лебедевой А.А. судом первой инстанции дана надлежащая оценка, оснований для иного вывода у апелляционного суда не имеется.

Учитывая, что факт участия понятых в процессуальных действиях, осуществленных в ходе проверки, материалами дела не опровергается, оценка Обществом их показаний как сомнительных значения не имеет.

Вину Общества в выявленных правонарушениях не позволяют исключить доводы жалобы об осуществлении деятельности по предоставлению доступа в Интернет и платежную систему Di-Pay, о том, что ответчик является пользователем, а не оператором телематических услуг. Договоры, представленные в обоснование данных доводов, не исключают необходимость принятия Обществом