Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 25.08.2011 по делу n А31-3072/2011. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

26 августа 2011 года

Дело № А31-3072/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2011 года.  

Полный текст постановления изготовлен 26 августа 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего  Лысовой Т.В.,

судей Буториной Г.Г., Ившиной Г.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

без участия в судебном заседании представителей сторон,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Прокурора города Костромы и общества с ограниченной ответственностью «Кострома-тур»

на решение Арбитражного суда Костромской области от 17.06.2011 по делу № А31-3072/2011, принятое судом в составе судьи Зиновьева А.В.,

по заявлению Прокурора города Костромы

к обществу с ограниченной ответственностью «Кострома-тур» (ИНН: 4401102230; ОГРН: 1094401004576)

о привлечении к административной ответственности,  

установил:

Прокурор города Костромы (далее – заявитель, Прокурор) обратился в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Кострома-тур» (далее – ответчик, Общество) к административной ответственности по части 2 и части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением от 17.06.2011 Обществу, признанному виновным в совершении вмененных правонарушений, назначен штраф в размере 40 000 рублей с конфискацией перечисленных в протоколе изъятия от 20.03.2011 системных блоков и мониторов.

Стороны, не согласившись с принятым решением, обратились во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобами, которые с учетом пункта 22 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 № 36 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» назначены к рассмотрению в одном судебном заседании.

В жалобе Общества указано, что суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства дела, счел установленными недоказанные обстоятельства, сделал несоответствующие обстоятельствам дела выводы. В обоснование  пояснено, что ответчик осуществляет деятельность по предоставлению доступа в Интернет и платежную систему Di-Pay. Относительно работы с платежной системой имеется субагентский договор от 28.10.2010 № 000539, доступ клиентов к определенным сайтам разрешает агент, Общество выполняет действия по приему и зачислению денежных средств клиента на его электронный депозитарный номер, перечислению полученных средств агенту. При этом ответчик является не оператором, а пользователем телематических услуг по договору от 27.10.2010 № JG172 о предоставлении телекоммуникационных услуг, заключенному с ЗАО «СЦС Совинтел», который и должен отслеживать и контролировать доступ пользователей к определенным сайтам.  В связи с этим Общество не могло и не должно контролировать деятельность партнеров платежной системы. Относительно представленных заявителем доказательств отмечено, что в объяснениях посетителя Иванова Е.В. отсутствует его подпись, в объяснениях посетителя Смирнова Д.Ю. не сказано о получении каких-либо выигрышей. В акте проверки, протоколе осмотра и изъятия указаны ученики администратора (Лебедева А.А., Недорезов Е.М.) в качестве представителей Общества, которые таковыми не являются, в протоколе изъятия подпись Недорезова Е.М. отсутствует. При изъятии документов нарушены требования части 5.1 статьи 27.10 КоАП РФ. Показания понятых Русиной М.А. и Плюсниной А.Н. сомнительны в правдивости и беспристрастности. Также Обществом представлены объяснение Лебедевой А.А. с указанием на то, что при проверке ее заставили подписать показания, где искажены имевшие место факты, и объяснения администраторов Красновой Э.Н., Слепцова Ю.А., Чупахиной Е.В. об осуществляемых в действительности действиях при работе в клубе. Ответчик считает, что не подтверждены доказательствами доводы Прокурора об организации и проведении азартных игр с использованием сети Интернет. Кроме того, исключив из объема вменяемого правонарушения эпизод по организации азартных игр с использованием модифицированных игровых автоматов, суд не указал на возврат имущества, не подлежащего конфискации. С учетом изложенного ответчик просит решение отменить, изъятое 20.03.2011 имущество вернуть законному владельцу. 

Прокурор в жалобе считает, что решение подлежит изменению посредством исключения выводов о недоказанности факта организации и проведения азартных игр с использованием модифицированных игровых автоматов, поскольку в указанной части судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства и дана неверная оценка представленным доказательствам. В частности, не дана надлежащая оценка объяснениям Лебедевой А.А. об использовании Обществом игровых автоматов, акту добровольной выдачи ключей от указанных автоматов, признаны недопустимыми доказательствами без учета иных собранных доказательств объяснения Муратова Т.Р., тетради учета расходов и движения денежных средств. Также заявитель не согласен с выводами решения о непринадлежности Обществу игровых автоматов и помещения, где они находились. Представленные в подтверждение данных обстоятельств договоры с ООО «Вологодский Бизнес Центр» имеют неустранимые сомнения в достоверности и допустимости. Кроме того, недоказанность принадлежности игровых автоматов Обществу не влечет недоказанность факта организации и проведения азартных игр, поскольку в предмет доказывания не входит.  

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения жалоб извещены надлежащим образом, явку представителей не обеспечили.

В соответствии со статьей 156, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие сторон.

Законность решения Арбитражного суда Костромской области от 17.06.2011 проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.

20.03.2011 прокуратурой города Костромы с привлечением к проверке сотрудников УФСБ по Костромской области, ИФНС России по г. Костроме в порядке надзора за исполнением законодательства о государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр проведена проверка принадлежащего Обществу Интернет-клуба без фирменного наименования (далее также – клуб), расположенного по адресу: г. Кострома, Кинешемское шоссе, д. 35.

Проверкой установлено, что в клубе размещены персональные компьютеры, подключенные в локальную сеть и имеющие доступ в сеть Интернет, выделен компьютер администратора (оператора). В отдельном помещении, доступ к которому имеют посетители Интернет-клуба, размещены модифицированные игровые автоматы.

Общество имеет лицензии от 01.12.2010 № 82142 на оказание телематических услуг связи, № 82141 на осуществление услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, сроком действия до 01.12.2015 (том 1, л.д. 61-66).

По вышеуказанному адресу Общество осуществляет предпринимательскую деятельность, в том числе, связанную с организацией и проведением азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных систем, в т.ч. сети Интернет, а также с использованием модифицированных игровых автоматов.

Процесс организации и проведения азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных систем, в т.ч. сети Интернет, происходит следующим образом.

Посетитель клуба передает администратору наличные денежные средства, которые последним при помощи сети Интернет зачисляются на открываемый администратором счет в электронной платежной системе. Платежные системы имеют партнерские соглашения с некоторыми Интернет-сайтами, предоставляющими азартные сервисы, а также возможность участия в азартных играх и выигрыша денежных средств. Условием участия в данных азартных играх является положительный баланс на счете в одной из электронных платежных систем - партнеров игрового сайта. 

При активации данных сайтов в игровых полях «кредит» активируется числовое обозначение, эквивалентное сумме денежных средств, переданных посетителем клуба администратору, из расчета 1 кредит - 1 рубль РФ. Положительный баланс электронного счета, отображаемый в поле «кредит» игровых программ, находящихся на сайтах, позволяет участвовать в азартных играх, для чего посетителем клуба вводятся числовые значения в игровые поля «линии» и «ставка». После этого при активации игрового поля «старт» запускается розыгрыш, в ходе которого отображаемые на экране изображения начинают хаотически меняться и останавливаются, а игровая программа в зависимости от выпавшей комбинации изображений определяет выигрыш либо проигрыш в розыгрыше. При этом в случае выигрыша в игровое поле «кредит» зачисляются дополнительные расчетные единицы, эквивалентные валюте РФ, а в случае проигрыша, данное числовое значение уменьшается.

Игра прекращается при обнулении игрового поля «кредит» в результате розыгрышей либо до отказа посетителя клуба от дальнейшей игры, при этом в Интернет-клубе предоставлена возможность посетителю обналичить числовое значение, указанное в поле «кредит» и получить в кассе Интернет-клуба наличные денежные средства.

При этом Общество, являясь специальным субъектом хозяйственной деятельности  - лицензиатом по оказанию телематических услуг связи, именно в рамках имеющейся лицензии на данные услуги предоставляло доступ в сеть Интернет.

Признаки организации и проведения азартных игр с использованием модифицированных игровых автоматов усматриваются в следующем.

В отдельном помещении, расположенном по адресу: г. Кострома, Кинешемское шоссе, д. 35, по периметру установлены модифицированные игровые автоматы, в которых демонтированы устройства для приема и выдачи денежных средств. Посетителей, желающих принять участие в азартных играх при помощи данных автоматов, администраторы Общества провожали в указанное помещение.

Посетители передавали администраторам денежные средства, а последние при помощи специальных ключей и устройств, вмонтированных в боковую панель игровых автоматов, активировали игровые поля «кредит», отображаемые на экранах автоматов, устанавливали числовые значения, эквивалентные переданным посетителями денежным средствам из расчета 1 рубль - 1 кредит, на отдельных автоматах из расчета 1 кредит - 10 копеек РФ, о чем свидетельствовали поясняющие таблицы, установленные на автоматах. Суть игры также заключается в выпадении комбинации изображений, по которым игровая программа игрового автомата определяет выигрыш либо проигрыш, а числовое значение в игровом поле «кредит» соответственно уменьшается либо увеличивается. Игра на модифицированном игровом автомате осуществляется либо до обнуления поля «кредит», либо до отказа посетителя клуба от дальнейшего участия в азартных играх. При этом администратор Общества выдает посетителю наличные денежные средства из расчета 1 рубль – 1 кредит (по общему правилу, на отдельных автоматах из расчета 1 кредит – 10 копеек РФ) и обнуляет игровое поле «кредит» при помощи специального ключа и устройства, вмонтированного в боковую панель игрового автомата.

Приведенные обстоятельства деятельности клуба зафиксированы в акте проверки, установлены, в том числе из объяснений администратора Лебедевой А.А., посетителей клуба Смирнова Д.Ю., Иванова Е.В., Муратова Т.Р., директора Общества Ефремовой Н.А., свидетеля Погорельцева Д.В.,  явствуют из протоколов осмотра № 4869, № 4870 (том 1, л.д. 28-43, 44-52, 54-57, 71-73, 77-82, 87-88).

Также имеется акт добровольной выдачи от 20.03.2010, в котором отражено, что администратором Лебедевой А.А. в присутствии понятых добровольно выданы проверяющим находящиеся при ней ключи от игровых автоматов (том 1, л.д. 75).

Оборудование, с помощью которого осуществлялась деятельность по организации и проведению азартных игр (системные блоки и мониторы компьютеров, игровые автоматы, монитор и регистратор видеонаблюдения), в ходе проверки изъято по протоколам от 20.03.2011(л.д. 53, 58), помещено на хранение в ГПКО ПАТП № 3 (г.Кострома, ул.Петра Щербины, 10).

19.04.2011 Прокурор, считая, что в действиях Общества имеются признаки административных правонарушений, предусмотренных частями 2, 3 статьи 14.1 КоАП РФ, вынес в отношении указанного лица при участии его законного представителя постановление о возбуждении дела об административном правонарушении.

В соответствии с частью 3 статьи 23.1 КоАП РФ, статьями 202-204 АПК РФ  Прокурор обратился в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности за совершение вышеназванных правонарушений.

Суд первой инстанции при принятии решения руководствовался статьями 1.5, 2.1, 2.9, 4.4, 26.1, 26.2 КоАП РФ, Федеральными законами от 29.12.2006 № 244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 244-ФЗ), от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон № 126-ФЗ), Правилами оказания телематических услуг связи (далее – Правила о телематических услугах), утвержденными Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 № 575, Перечнем лицензионных условий, утвержденным Постановлением Правительства РФ № 87 от 18.02.2005, Налоговым кодексом Российской Федерации. Оценив представленные в дело доказательства, суд установил, что Общество осуществляло деятельность, имеющую признаки организации и проведения азартных игр, без специального разрешения, является лицензиатом по оказанию телематических услуг, и нарушило лицензионное условие для названных услуг, что выразилось в организации и проведении азартных игр с использованием сети Интернет. Из выявленных нарушений суд исключил эпизод по организации азартных игр с использованием модифицированных игровых автоматов, сославшись на недоказанность принадлежности на каком-либо праве Обществу данного оборудования, и помещения, где оно находилось, а также на то, что на момент проверки указанные автоматы находились в выключенном состоянии. Процессуальных нарушений, исключающих административную ответственность, малозначительности совершенного ответчиком деяния суд не выявил. В связи с этим суд признал, что Обществу правомерно вменены составы правонарушений, предусмотренных частями 2, 3 статьи 14.1 КоАП РФ, которые совершены в результате одного действия. С учетом