Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 21.08.2011 по делу n А82-13674/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам (статья 5 Закона № 135-ФЗ).

 В соответствии с пунктом 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 условия признания лица занимающим доминирующее положение на рынке определенного товара (ограниченного в силу пункта 4 статьи 4 Закона о защите конкуренции, в том числе территориальными пределами) определяются статьей 5 Закона. Установление доминирующего положения хозяйствующего субъекта производится с учетом его доли на рынке определенного товара. При этом доля признается, если не доказано иное, равной указанной в реестре хозяйствующих субъектов.

Приказом УФАС от 25.12.2007 №131 ОАО «ТГК-2» включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов, с долей более 50 процентов на рынке производства  и передачи тепловой энергии в границах города Ярославля в границах присоединенной сети.

Согласно статье 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии с пунктами 3.17 Договора №271, Договора №504 ТСЖ «Красноборская-19», ТД «Красный Бор» обязуются ежегодно до начала отопительного сезона проводить испытания на прочность и плотность, гидропневматическую промывку тепловых сетей и систем теплопотребления.

Согласно пунктам 5.1 указанных договоров существующая система теплоснабжения – централизованная, с водяным теплоносителем. Регулирование поставки тепла принято центральным, качественным и осуществляется на теплоисточниках Поставщика.

Пунктами 5.5 Договора №271, Договора №504 предусмотрено, что при заполнении и промывке тепловых сетей и систем теплопотребления покупателя теплоносителем последний оплачивает стоимость тепловой энергии и теплоносителя на основании соответствующих актов, составленных Поставщиком и покупателем.

Согласно пункту 9.2.9 Правил технической эксплуатации тепловых установок, утвержденных Приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 24.03.2003 №115 (далее – Правила № 115), промывка систем проводится ежегодно после окончания отопительного периода, а также после монтажа, капитального ремонта, текущего ремонта с заменой труб (в открытых системах до ввода в эксплуатацию системы должны быть также подвергнуты дезинфекции).

Для промывки систем используется водопроводная или техническая вода.

Дезинфекция систем теплопотребления производится в соответствии с требованиями, установленными санитарными нормами и правилами.

Подключение систем, не прошедших промывку, а в открытых системах - промывку и дезинфекцию, не допускается (пункт  9.2.10 Правил №115).

Заполнение трубопроводов тепловых сетей, их промывка, дезинфекция, выключение циркуляции, продувка, прогрев паропроводов и другие операции по пуску водяных и паровых тепловых сетей, а также любые испытания тепловых сетей или их отдельных элементов конструкций выполняются по программе, утвержденной техническим руководителем организации и согласованной с источником теплоты, а при необходимости с природоохранными органами (пункт 6.2.20 Правил № 115).

В соответствии с пунктом 11.1 Правил №115 при подготовке к отопительному периоду для обеспечения надежности теплоснабжения потребителей необходимо выполнить в установленные сроки комплекс мероприятий, в том числе: устранение выявленных нарушений в тепловых с гидравлических режимах работы тепловых энергоустановок; испытания оборудования источников теплоты, тепловых сетей, тепловых пунктов и систем теплопотребления на плотность и прочность; шурфовки тепловых сетей, промывка оборудования и коммуникаций источников теплоты, трубопроводов тепловых сетей, тепловых пунктов и систем теплопотребления, испытания тепловых сетей на тепловые и гидравлические потери.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что поставка горячей воды (теплоносителя, тепловой энергии в горячей воде) в целях промывки систем отопления является составной, неотъемлемой и необходимой частью деятельности по производству и передаче тепловой энергии.

Доводы заявителя, что услуги по промывке осуществляются на самостоятельном товарном рынке, не совпадающим по своим границам с товарным рынком производства  и передачи тепловой энергии, на котором Общество занимает доминирующее положение, со ссылкой на возможность осуществления промывки с использованием как водопроводной, так и технической воды, отклоняются апелляционным судом. Услуга по промывке не имеет самостоятельного значения и потребительской ценности, поскольку является обязательным условием для осуществления теплоснабжения. Возможность использования водопроводной или технической воды, предусмотренная пунктом 9.2.10 Правил №115, не свидетельствует о существовании самостоятельного рынка, а определяет технологические особенности осуществления промывки.

Антимонопольным органом при принятии оспариваемого решения обоснованно учтено, что на момент возникновения спорных отношений действовал приказ Госстроя от 13.12.2000 №285 «Об утверждении Типовой инструкции по технической эксплуатации тепловых систем коммунального теплоснабжения», согласно которому дезинфекция трубопроводов тепловых сетей и тепловых пунктов открытых систем теплоснабжения должна производиться согласно Санитарным правилам устройства и эксплуатации систем централизованного горячего водоснабжения №4723-88, утвержденным Главным санитарным врачом СССР 15.11.1988, и письму Департамента Госсанэпиднадзора Министерства здравоохранения Российской Федерации «О термической дезинфекции трубопроводов тепловых сетей» от 07.07.1997 №И/85-111. Согласно данному письму для проведения дезинфекции открытых систем теплоснабжения допускается использовать метод термической дезинфекции трубопроводов.

Кроме того, из представленной в материалы дела схемы тепловых узлов домов  №№15, 19 по ул. Красноборской г. Ярославля видно, что к внутридомовым сетям отопления указанных домов подходит только одна внешняя сеть – муниципального унитарного предприятия «Яргорэнергосбыт», посредством которой осуществляется снабжение тепловой энергией, производимой ОАО «ТГК-2». Тепловая энергия, поставляемая Обществом, в данном случае является единственно возможным ресурсом для промывки и дезинфекции обозначенных систем отопления; возможность использования иных источников воды для промывки отсутствует, поскольку система теплоснабжения не пересекается с иными водоподающими системами дома, в частности системой холодного водоснабжения.

Учитывая доказанность доминирующего положения ОАО «ТГК-2» на товарном рынке производства  и передачи тепловой энергии в границах города Ярославля в границах присоединенной сети, а также осуществление деятельности по промывке в рамках оказания данных услуг (товарные и географические границы рынка в оспариваемом решении УФАС приведены), доводы заявителя о недоказанности доминирующего положения на товарном рынке, на котором установлено нарушение антимонопольного законодательства, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Оценив действия ОАО «ТГК-2», которое, получив письма ТСЖ «Красноборская-19» от 21.05.2009 №32 от 30.07.2009 №49 и письма ТД «Красный Бор» от 06.07.2009 №38, от 16.07.2009 №43 с просьбой разрешить отпуск горячей воды для промывки системы отопления, отказало в промывке системы теплоснабжения горячей водой, направив ответы о разрешении промывки системы теплоснабжения холодной водой с последующей дезинфекцией, антимонопольный орган в оспариваемом решении правомерно указал, что  такие действия могли повлечь невозможность подготовки дома к отопительному сезону 2009-2010 годов, а в дальнейшем – пуска тепла, что является ущемлением прав ТСЖ «Красноборская-19», ТД «Красный Бор» и граждан, проживающих в многоквартирных домах, находящихся в управлении данных организаций.

Кроме того, антимонопольный орган при вынесении решения обоснованно принял во внимание, что в тот же период времени ОАО «ТГК-2» согласовало проведение промывок одним товариществам собственников жилья, в частности товариществу собственников жилья «Ляпино» (что подтверждается представленным в материалы дела счетом от 14.07.2009 №1000/1167 – т.1, л.д.147), и немотивированно отказало в согласовании другим товариществам собственников жилья, в частности ТСЖ «Красноборская-19», ТД «Красный Бор». 

Таким образом, довод Общества об отсутствии в его действиях нарушения антимонопольного запрета, установленного частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, в силу недоказанности доминирующего положения на том товарном рынке, на котором выявлено нарушение, не нашел своего подтверждения.

Учитывая вышеизложенное, решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области от 31.08.2010 (изготовлено в полном объеме 14.09.2010) по делу №03-03/103-09 о признании действий Общества, занимающего доминирующее положение на рынке производства и передачи тепловой энергии в границах г. Ярославля в границах присоединенной сети (в том числе услуги поставки тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде для осуществления промывки и дезинфекции внутридомовой системы горячего водоснабжения и отопления домов №№15,19 по ул.  Красноборской г. Ярославля), выразившихся в  недобросовестном уклонении от предоставления тепловой энергии и теплоносителя для промывки систем отопления многоквартирных жилых домов №№15, 19 по ул. Красноборской г. Ярославля путем направления в адрес ТСЖ «Красноборская-19» писем от 29.05.2009 №1000-10/5798, от 10.08.2009 №1000-10/8160, в адрес ТД «Красный Бор» писем от 08.07.2009 №1000-10/7327, от 28.07.2009 №1000-01-4-2752, нарушением части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ является законным и обоснованным.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Доводы апелляционной жалобы исследованы, однако они не опровергают правильности выводов суда первой инстанции и отклоняются как необоснованные.

Решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания №2"  - без удовлетворения.

Нормы материального и процессуального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Согласно подпунктам 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы по делу об оспаривании ненормативного правового акта составляет 1000 рублей и в соответствии со статьей 110 АПК РФ относится  на заявителя.

Государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы уплачена открытым акционерным обществом "Территориальная генерирующая компания №2" по платежному поручению №5176 от 31.03.2011 в размере 2000 рублей, в связи с чем, на основании статьи 333.40 Налогового Кодекса Российской Федерации заявителю следует возвратить из федерального бюджета 1000 рублей излишне уплаченной государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

в удовлетворении ходатайства открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания №2" о назначении экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда Ярославской области от 01.06.2011 по делу № А82-13674/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания № 2"  – без удовлетворения.

Выдать открытому акционерному обществу "Территориальная генерирующая компания №2" справку на возврат из федерального бюджета государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению № 5176 от 31.03.2011 в сумме 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в случаях и в порядке, установленных Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Председательствующий                                      

                            Г.Г. Ившина

Судьи                         

Г.Г. Буторина

                             Т.В. Лысова