Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 21.08.2011 по делу n А82-13674/2010. Оставить без изменения решение, а апелляционную жалобу - без удовлетворения (п.1 ст.269 АПК)

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

22 августа 2011 года

Дело № А82-13674/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 17 августа 2011 года.  

Полный текст постановления изготовлен 22 августа 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Буториной Г.Г., Лысовой Т.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания № 2"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 01.06.2011 по делу № А82-13674/2010, принятое судом в составе судьи Глызиной А.В.,

по заявлению открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания № 2" (ИНН 7606053324, ОГРН 1057601091151; место нахождения: 150040, Ярославская область, г. Ярославль, пр-кт Октября, д.42)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (ИНН 7604009440,  ОГРН 1027600695154; место нахождения: 150000, Ярославская область, г. Ярославль, ул. Свободы, д. 46),

третьи лица: товарищество собственников жилья "Красноборская-19", товарищество домовладельцев "Красный Бор"

о признания недействительным решения,

установил:

открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания № 2" (далее – заявитель, ОАО «ТГК-2», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области (далее – УФАС, Управление, антимонопольный орган, ответчик) от 31.08.2010 (изготовлено в полном объеме 14.09.2010) по делу №03-03/103-09, которым Общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон № 135-ФЗ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом первой инстанции привлечены товарищество собственников жилья "Красноборская-19" (далее – ТСЖ «Красноборская-19), товарищество домовладельцев "Красный Бор" (далее – ТД «Красный Бор»).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 01.06.2011 в удовлетворении требования открытого акционерного общества "Территориальная генерирующая компания №2" отказано.

Открытое акционерное общество "Территориальная генерирующая компания №2" не согласно с выводами суда первой инстанции о правомерности оспариваемого решения ответчика, которым нарушением антимонопольного законодательства признаны действия Общества по уклонению от предоставления тепловой энергии и теплоносителя для промывки системы отопления многоквартирного жилого дома по адресу: г. Ярославль, ул. Красноборская, д.15, находящегося в управлении ТД «Красный Бор», многоквартирного жилого дома по адресу: г. Ярославль, ул. Красноборская, д.19, находящегося в управлении  ТСЖ «Красноборская-19». В апелляционной жалобе заявитель просит отменить решение суда первой инстанции  и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению ОАО «ТГК-2», решение принято судом первой инстанции при неправильном применении норм материального и процессуального права, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что оказание услуг по проведению промывки системы теплоснабжения не является естественно-монопольным видом деятельности, поскольку при проведении промывки один ресурс может быть заменен другим; считает, что суд необоснованно не принял довод о наличии взаимозаменяемых товаров при проведении промывки систем и технической возможности использования водопроводной или технической воды (иных продуктовых и технических границах, отличных от рынка теплоснабжения). Таким образом, как полагает Общество, Управлением неправильно определены продуктовые и географические границы товарного рынка при установлении доминирующего положения ОАО «ТГК-2».

Кроме того, Общество считает, что судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство ОАО «ТГК-2» о назначении экспертизы в целях определения продуктовых и географических границ рынка, на котором совершены действия, признанные злоупотреблением доминирующим положением.

Управление,  ТСЖ «Красноборская-19, ТД «Красный Бор» отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Стороны и третьи лица явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей сторон и третьих лиц.

ОАО «ТГК-2» заявило суду апелляционной инстанции ходатайство о назначении экспертизы, указав, что установление технически возможных способов осуществления промывки систем отопления многоквартирных домов №№15, 19 по ул. Красноборской г. Ярославля является вопросом, требующим обследования технического оборудования тепловых узлов жилых домов и, соответственно, специальных знаний. Заявителем в ходатайстве приведены вопросы, которые должны быть разрешены при проведении экспертизы.

ТД «Красный Бор» в представленной письменной позиции возражает против назначения экспертизы по делу. Иные лица, участвующие в деле, мнение относительно ходатайства о назначении экспертизы суду не представили.

Рассмотрев указанное ходатайство, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для его удовлетворения в силу следующего.

Согласно части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

В силу части 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В части 2 названной статьи указано, что круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы.

Предметом рассматриваемого спора является оспаривание Обществом конкретного решения антимонопольного органа, которым Общество признано занимающим доминирующее положение на определенном товарном рынке и нарушившим установленный частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции  антимонопольный запрет.

Оценив доводы заявителя, апелляционный суд полагает, что заявленное ходатайство направлено на разрешение вопросов, которые с учетом предмета рассматриваемого спора носят правовой характер, касаются применения норм права, не требуют специальных познаний и могут быть разрешены без проведения экспертизы на основании анализа имеющихся в материалах дела документов и норм действующего законодательства.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы, согласно статье 82 АПК РФ, относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

С учетом вышеизложенного, в удовлетворении ходатайства Общества о назначении экспертизы следует отказать.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 21.08.2008 между ОАО «ТГК-2» (Поставщик) и ТД «Красный Бор» (Покупатель 1) заключен договор №271 поставки тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде (далее – Договор №271) (т.1, л.д. 17-23).

25.11.2008 между ОАО «ТГК-2» (Поставщик) и ТСЖ «Красноборская-19» (Покупатель 2) заключен договор №504 поставки тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде (далее – Договор №504) (т.1, л.д. 30-36).

ТСЖ «Красноборская-19» обратилось в адрес ОАО «ТГК-2» с письмом от 21.05.2009 №32 с просьбой дать разрешение для проведения промывки систем теплоснабжения ТСЖ «Красноборская-19», расположенного по адресу: г. Ярославль, ул. Красноборская, д. 19 (т.1, л.д.138).

Общество в ответе ТСЖ «Красноборская-19» от 29.05.2009 №1000-10/5798 не дало согласие на промывку системы теплоснабжения горячей водой, согласовало промывку холодной водой с последующей дезинфекцией (т.1, л.д. 139).

03.08.2009 ТСЖ «Красноборская-19» повторно обратилось к заявителю с просьбой дать разрешение на промывку системы отопления горячей водой (письмо от 30.07.2009 №49 – т.1, л.д. 142), на что Общество письмом от 10.08.2009 №1000-10/8160 отказало в промывке систем теплоснабжения горячей водой, согласовав промывку холодной водопроводной или технической водой с последующей дезинфекцией (т.1, л.д.143).

ТД «Красный Бор» обратилось в адрес ОАО «ТГК-2» письмом от 06.07.2009 №38 с просьбой дать разрешение на промывку дома (системы отопления) сетевой водой от котельной «Ляпино» (т.1, л.д.115), на что был получен ответ Общества от 08.07.2009 №1000-10/7327 о согласовании промывки систем отопления жилого дома по адресу: г. Ярославль, ул. Красноборская, д. 15 холодной водой с последующей дезинфекцией (т.1, л.д.116).

 На повторное обращение ТД «Красный Бор» от 16.07.2009 №43 (т.1, л.д.118) по тому же вопросу Обществом также дан отрицательный ответ на просьбу разрешить промывку систем отопления горячей водой, изложенный в тексте письма от 28.07.2009 №0001-01-4-2752. Разрешена промывка водопроводной или технической водой с последующей дезинфекцией (т.1, л.д.119).

ТСЖ «Красноборская-19» и ТД «Красный Бор», посчитав неправомерным отказ Общества от согласования промывки системы отопления горячей водой, обратились с заявлениями в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области.

По результатам рассмотрения дела № 03-03/103-09 комиссией Управления принято решение от 31.08.2010, изготовленное в полном объеме 14.09.2010, в соответствии с которым в действиях Общества установлено нарушение части 1 статьи 10 Закона №135-ФЗ, выразившееся в недобросовестном уклонении от предоставления тепловой энергии и теплоносителя для промывки системы отопления многоквартирного жилого дома по адресу: г. Ярославль, ул. Красноборская, д. 19 путем направления писем от 29.05.2009 №1000-10/5798, от 10.08.2009 №1000-10/8160, в недобросовестном уклонении от предоставления тепловой энергии и теплоносителя для промывки системы отопления многоквартирного жилого дома по адресу: г. Ярославль, ул. Красноборская, д. 15 путем направления писем от 08.07.2009 №1000-10/7327, от 28.07.2009 №1000-01-4-2752. Указанные действия ОАО «ТГК-2», как обозначено в решении УФАС, влекут невозможность подготовки дома к отопительному сезону, ущемляют интересы ТСЖ «Красноборская-19», ТД «Красный Бор» и граждан, проживающих в данных многоквартирных домах (т.1, л.д.12-16).

Предписание Управлением не выдавалось в связи с единовременным характером допущенного ОАО «ТГК-2» нарушения.

Не согласившись с решением, Общество оспорило его в арбитражный суд.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности наличия в действиях Общества, занимающего доминирующее положение на рынке производства и передачи тепловой энергии для целей отопления и горячего водоснабжения в границах присоединенных сетей в черте г. Ярославля,  вмененного нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Суд первой инстанции указал, что промывка систем отопления неразрывно связана с подачей ресурса по договору энергоснабжения, обеспечивает безопасность функционирования системы.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30), исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Таким образом, для установления в действиях (бездействии) лица признаков указанного нарушения необходимо доказать доминирующее положение хозяйствующего субъекта, а также совершение хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством.

Доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим