Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17.08.2011 по делу n А82-13501/2010. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

механизмов, элементов, составляющих временные вахтовые поселки, сооружения временных вахтовых поселков и другого оборудования, генподрядчик оплачивает на основании подтверждающих первичных документов, в пределах утвержденных генподрядчиком смет. Затраты на доставку работников подрядчика от временного вахтового поселка к месту работы оплачиваются генподрядчиком в той части, которая превышает 3 км, на основании первичных бухгалтерских документов, предоставленных подрядчиком, утвержденного генподрядчиком расчетов.

Согласно пункту 4.7 генподрядчик по обоснованному расчету, представленному подрядчиком, имеет право перечислить аванс, при условии предоставления гарантии банка (на возврат аванса на случай неисполнения и/или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязанности по выполнению работ, предусмотренных договором, выплачиваемой в пользу генподрядчика, имеющей срок действия не менее даты, когда аванс должен быть погашен плюс один месяц), согласованного с генподрядчиком, но не более 10% от годовой стоимости работ, указанной в Графике финансирования на расходы, связанные с передислокацией впервые завозимых механизмов, строительной техники, доставки работников подрядчика на Объект, для выполнения работ, связанных с исполнением настоящего договора. Сумма аванса определяется сторонами путем подписания дополнительного соглашения к договору.

На основании п. 4.8 оплата за выполненные работы производится в порядке, указанном в п. 4.10 договора, после подписания сторонами актов выполненных работ (формы КС-2 и справок КС-3), подписанных сторонами в порядке, установленном в разделе 7 договора. Сумма аванса учитывается при расчетах за выполненные работы, начиная со второго месяца с даты перечисления аванса генподрядчиком на расчетный счет подрядчика, и вычитается равными долями в течение трех месяцев, если иное не оговорено сторонами в дополнительном соглашении на оплату аванса.

В пункте 7.3 договора сторонами согласовано, что работы по договору выполняются подрядчиком и принимаются генподрядчиком поэтапно по результатам отчетного периода. Отчетным периодом признается календарный месяц, в котором подрядчик выполнял работы. Генподрядчик назначает своего полномочного представителя или группу представителей на объекте, которые от его имени осуществляют приемку предъявленных подрядчиком выполненных работ за текущий месяц. Приемка выполненных работ осуществляется до 24 числа каждого месяца и оформляется генподрядчиком и подрядчиком документально в соответствии с утвержденным "Регламентом по приемке выполненных работ подрядными организациями по строительству подъездного ж/дорожного пути к Эльгинскому месторождению  углей для исполнения заказчику (ООО "Объединенная Дирекция "Мечел-Заказчик"), генеральному подрядчику (ЗАО "Металлургшахтспецстрой") и всем подрядным организациям" (Приложение № 6 к договору), с составлением соответствующих актов по установленной унифицированной форме (формы № КС-2, КС-3), с предоставлением генподрядчику всей необходимой для приемки исполнительной документацией по выполненным работам. В случаях отсутствия или ненадлежащим образом оформленной исполнительной и технической документации генподрядчик вправе задержать приемку работ и оплату выполненных работ до предоставления ему соответствующей документации.

В соответствии с пунктом 9.11. генподрядчик вправе, по своему усмотрению,  расторгнуть договор в одностороннем порядке или поручить выполнение работ по строительству Объекта или его части другой подрядной организации без дополнительного согласования с подрядчиком в случаях: если подрядчиком нарушаются сроки выполнения работ, предусмотренные Графиком производства работ (этапов работ), или предусмотренные договором более чем на 45 календарных дней, а также в случае нарушения подрядчиком Графика производства работ/этапов работ (Приложение № 1 к договору) в течение 2-х месяцев подряд; в случаях систематического (три и более раз) неисполнения подрядчиком требований генподрядчика о надлежащем выполнении работ в соответствии с требованиями рабочей документации.

В силу пункта 9.12 генподрядчик вправе в любое время до сдачи ему подрядчиком результата работ отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения подрядчиком извещения об отказе генподрядчика от исполнения договора, без возмещения подрядчику каких-либо расходов или убытков вызванных таким отказом. При этом договор считается расторгнутым с момента получения подрядчиком письменного уведомления генподрядчика. В течение 60 календарных дней с даты расторжения договора, генподрядчик производит расчеты с подрядчиком за выполненные и принятые, но не оплаченные работы.

Приложение № 1 к договору подряда (графики производства работ/этапов работ на указанные договоре объекты  мосты ПК 2074+41 (209км), ПК 1950+84 (197км), ПК 1984+13 (199км) включительно в материалы дела не представлено.

25.03.2010 к договору подряда № 1703-2010/С/М/МШСС на выполнение работ в рамках строительства железнодорожного пути к Эльгинскому месторождению углей (Улак-Эльга) сторонами подписано дополнительное соглашение, в соответствии с которым пункты 1.2,2.2.2,4.2 и статья 16 договора подряда изложены в новой редакции: объектом являются искусственные сооружения (мостовые переходы) ПК 2074+41 (209 км), ПК 1950+84 (197 км), ПМ 1984+13(199 км), ПК 1743+78 (176км), ПК 1753+51 (177 км), ПК 1769+36 (178 км) включительно на строительстве железнодорожного пути ведущее к Эльгинскому месторождению углей (Улак-Эльга)(п. 1.2). Подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по строительству объекта железнодорожных мостов: ПК 2074+41 (209 км), ПК 1950+84 (197 км), ПМ 1984+13(199 км), ПК 1743+78 (176км), ПК 1753+51 (177 км), ПК 1769+36 (178 км) включительно, в рамках чего выполняет следующие виды работ: сооружение фундаментов, сооружение опор, монтаж пролетных строений и всех соответствующих работ, предусмотренные проектно-сметной документацией, для получения мостов железной дороги, со сдачей под укладку верхнего строения пути.   Результатом работ являются железнодорожные мосты под укладку верхнего строения железнодорожного пути. (п. 2.2). Ориентировочная стоимость работ, выполняемых подрядчиком по договору, составляет  743 160 000,00 руб. Окончательная стоимость выполняемых работ будет согласована сторонами после утверждения генподрядчиком локальных смет, проектно-сметной документации и сводно-сметного расчета. Стоимость работ, выполняемых подрядчиком по договору, по строительству объекта будет определяться локальными сметами на основании Сборников Территориальных единичных расценок (ТЕР-2001) по Амурской области или Республике Саха (Якутия) по проектно-сметной документации" (п. 4.2).

Согласно Расчету затрат общая сумма аванса, необходимого для начала производства работ согласована истцом и третьим лицом в размере 69 984,13 тыс. руб.

14.04.2010 сторонами подписано дополнительное соглашение № 1 к договору подряда от 17.03.2010, в соответствии с которым генподрядчик перечисляет на расчетный счет подрядчика аванс в сумме 60 000 000 рублей для исполнения обязательств по договору (п. 1). Сумма аванса вычитается при оплате за выполненные и принятые объемы работ генподрядчиком равными долями в течение 3 месяцев (июнь, июль, август 2010) (п.2). Подрядчик имеет право уменьшить сроки погашения суммы аванса за счет принятых генподрядчиком объемов работы (п. 3). Подрядчик обязуется осуществить передислокацию до 01.09.2010 в соответствии с Приложением № 1 к дополнительному соглашению (п.4).  Подрядчик обязуется оформить банковскую гарантию возврата аванса  на сумму 60 000 000 рублей в банке, предварительно согласованном генподрядчиком (п.5). Подрядчик обязуется предоставить отчет о передислокации впервые завозимых механизмов, строительной техники, доставки работников до 01.10.2010 (п.6). Сумма аванса, указанная в п. 1 соглашения, перечисляется на расчетный счет подрядчика в течение 5 банковских дней после получения генподрядчика оригиналом банковской гарантии, выданной банком, указанной в п.4 соглашения (п.7).

Приложение № 1 к дополнительному соглашению от 14.04.2010 в материалах дела отсутствует.

16.04.2010 АКБ "Регион" (правопредшественник АКБ "Легион") по поручению ЗАО «СтройИнвест» выдал банковскую гарантию, из содержания которой следует, что гарант осведомлен о том, что согласно условиям договора подряда №1703-2010/С/МШСС от 17.03.2010 на выполнение работ в рамках строительства подъездного пути  к Эльгинскому месторождению углей (Улак-Эльга), заключенного между ЗАО «СтройИнвест» (принципал) и ЗАО «Металлургшахтспецстрой» (бенефициар), Бенефициар обязуется осуществить авансовый платеж в пользу принципала на сумму 60 000 000 рублей.

По условиям дополнительного соглашения от 14.04.2010 №1 к договору предусматривается предоставление банковской гарантии в пользу бенефициара в качестве обеспечения исполнения обязательств принципала по возврату полученного авансового платежа в случае неисполнения принципалом своих обязательств по договору.

Принимая во внимание изложенное, гарант обязался безотзывно выплатить бенефициару сумму в пределах 60 000 000 рублей в срок не более 15 календарных дней со дня получения гарантом от бенефициара письменного и должным образом оформленного и подписанного требования, в котором должно быть указано, что принципал не выполнил своих обязательств по договору и не возвратил авансовый платеж или его часть бенефициару, что договор расторгнут, а также в чем именно состоит нарушение принципалом своих обязательств, приведших к расторжению договора. Бенефициар может предъявить банковскую гарантию в случае расторжения договора по вине принципала при нарушений условий дополнительного соглашения №1 от 14.04.2010г. к договору.

Сумма банковской гарантии (сумма, которую бенефициар имеет право определить, исчислить и предъявить к возврату гарантом) будет уменьшаться по мере выполнения работ принципалом на суммы выполненных работ (КС-2, КС-3), а также на суммы всех платежей, осуществленных гарантом и/или принципалом в счет возврата авансового платежа.

Банковская гарантия вступает в силу с момента зачисления авансового платежа на счет № 40702810600000001259, открытый принципалом у гаранта.

Срок действия банковской гарантии истекает 31.10.2010, после чего гарантия теряет свою силу и действие (кроме обязательств гаранта по ранее поданному требованию бенефициара, а также связанных с ним повторных требований). После истечения срока действия банковской гарантии она должна быть возвращена по адресу: г. Ярославль, ул. Комсомольская, д.6.

Банковская гарантия составлена в одном экземпляре, включает в себя приложение (копия договора подряда № 170-2010/С/М/МШСС от 17.03.2010 на выполнение работ в рамках строительства подъездного пути к Эльгинскому месторождению углей Улак-Эльга без ссылок на наличие Приложения № 1 к договору подряда), сшив скреплен подписями представителей и печатью гаранта.

Платежным поручением от 22.04.2010 № 5103 ЗАО «Металлургшахтспецстрой» перечислило ЗАО «СтройИнвест» 60 000 000 рублей, указав в назначении платежа: "авансовый платеж по д/с 1 от 14.04.2010 к дог. 1703-2010/С/М/МШСС от 17.03.2010 на передислокацию впервые завозимых механизмов, строительной техники".

В дополнительном соглашении от 29.06.2010 к договору подряда № 1703-2010/С/М/МШСС на выполнение работ в рамках строительства железнодорожного пути к Эльгинскому месторождению углей (Улак-Эльга) пункты 1.2, 2. и 4.2 договора были вновь уточнены: в качестве объекта – искусственные сооружения (мостовые переходы) ПК 1422+00, ПК 1507+48 (152 км), ПК 1633+94, ПК 1950+84 (197 км), ПК 1984+13 (199 км), ПК 2031+41 (204 км), ПК 2059+13 (207 км), ПК 2074+41 (209 км), ПК 2132+10 (214 км), ПК 2151+89 (217 км) включительно, на строительстве железнодорожного пути ведущее к Эльгинскому месторождению углей (Улак-Эльга) (п. 1.2). Подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по строительству объекта ПК 1422+00, ПК 1507+48 (152 км), ПК 1633+94, ПК 1950+84 (197 км), ПК 1984+13 (199 км), ПК 2031+41 (204 км), ПК 2059+13 (207 км), ПК 2074+41 (209 км), ПК 2132+10 (214 км), ПК 2151+89 (217 км) включительно, в рамках чего выполняет следующие виды работ: сооружение фундаментов, сооружение опор, монтаж пролетных строений и всех соответствующих работ, предусмотренные проектно-сметной документацией, для получения мостов железной дороги, со сдачей под укладку верхнего строения пути.  Результатом работ является железнодорожные мосты под укладку верхнего строения железнодорожного пути. (п. 2.2). Ориентировочная стоимость работ, выполняемых подрядчиком по договору, составляет  933 440 000,00 руб. Окончательная стоимость выполняемых работ будет согласована сторонами после утверждения генподрядчиком локальных смет, проектно-сметной документации и сводно-сметного расчета. Стоимость работ, выполняемых подрядчиком по договору, по строительству объекта будет определяться локальными сметами на основании Сборников Территориальных единичных расценок (ТЕР-2001) по Амурской области или Республике Саха (Якутия) по проектно-сметной документации" (п. 4.2).

К материалам дела приобщен акт приема-передачи проектно-сметной документации от 29.06.2010, из содержания которого следует, что между ЗАО "Металлургшахтспецстрой" и ЗАО "СтройИнвест" состоялась передача комплекта проектной документации по объекту "Строительство подъездного железнодорожного пути к Эльгинскому месторождению углей от ст. Улак до ст. Эльга. Проект металлических мостов на участке км 125 – км 169. мост на ПК 1422+00" в электронном виде.

Из протокола производственного совещания от 21.07.2010 по строительству моста  ПК 1422+00 следует, что документация на мост ПК 1422+00 получена в бумажном экземпляре и подписана "к производству работ" 20.07.2010.

Письмом от 02.08.2010 № 04-53 ЗАО "СтройИнвест" довело до сведения ЗАО "Металлургшахтспецстрой" о том, что в соответствии с протоколом № 1 от 21.07.2010 производственного совещания по строительству моста км 143 ПК 1422+00 ЗАО "СтройИнвест" 20.07.2010 передана и подписана к производству работ документация на мост ПК 1422+00.

Одновременно с указанным письмом ЗАО "СтройИнвест" направило в адрес ЗАО "Металлургшахтспецстрой" составленный и подписанный со стороны ЗАО "СтройИнвест" в двух вариантах график производства работ.

Оба варианта графика производства работ на объекте Сооружение металлического моста 143 км ПК 1422+00, подписанные со стороны ЗАО "СтройИнвест", в материалах дела имеются (т.3 л.д. 33,34).

В предложенных ЗАО "СтройИнвест" двух вариантах графика общим признаком является срок выполнения работ: с августа 2010 по июнь 2011, различия заключаются в периодах проведения конкретных работ по каждому объекту, входящему в сооружение металлического моста ПК 1422+00.

Однако обеими сторонами (ЗАО "СтройИнвест" и ЗАО "Металлургшахтспецстрой") график производства работ на мосту ПК 1422+00 подписан в третьем варианте, период