Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 04.08.2011 по делу n А31-2337/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

игорных зон запрещена.

Факт осуществления Обществом деятельности по организации и проведению азартных игр подтверждается представленными в материалы дела доказательствами: протоколом осмотра (обследования) от 18.03.2011, актом проверки от 18.03.2011, фототаблицами, объяснениями посетителей и администратора интернет-клуба, постановлением о возбуждении дела об административном правонарушении от 31.03.2011.

Из объяснений администратора интернет-клуба «Золотая антилопа» Сушковой Е.Ю. следует, что в ее должностные обязанности входит прием платежей от клиентов клуба за пользование Интернетом, в том числе  некоторые  клиенты клуба  играют  в  игры.   В   случае  выигрыша клиентом денежных средств в игре, по требованию клиента, из кассы интернет-клуба ему выплачиваются денежные средства, равные сумме выигрыша. Клиент самостоятельно выбирает игру, в которой в поле «Кредит» высвечивается сумма внесенных в кассу денежных средств.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что посетителям клуба предоставлена возможность игры на оборудовании ответчика с определенной степенью риска. При этом возможным последствием игры (соглашения о выигрыше) является выигрыш участником кредитов, за которые Общество обязуется выплачивать участнику игры сумму выигрыша в денежном эквиваленте.

Проанализировав вышеприведенный порядок осуществления деятельности, оценив в совокупности представленные в дело документы, установив на момент проверки наличие соглашения о выигрыше, выплату посетителю интернет-клуба выигрыша, отсутствие в действиях посетителей и администратора интернет-клуба непосредственной направленности на получение-оказание телематических услуг, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что Обществом фактически осуществляется деятельность по организации и проведению азартных игр без специального разрешения с использованием сети Интернет в нарушение предусмотренного Законом №244-ФЗ запрета.

Доводы ответчика об обратном отклоняются апелляционным судом как необоснованные.

Согласно положениям Закона №244-ФЗ основным признаком деятельности по организации и проведению азартных игр является наличие соглашения о выигрыше.

Указание в апелляционной жалобе на наличие субагентского договора и договора поручения, выполнение функций субагента, несостоятельно. Субагентский договор между ООО "Тематик" (Субагент) и обществом с ограниченной ответственностью "Е Стар" (агент) от 22.04.2010 №000496 (л.д.67-74) предусматривает исчерпывающий перечень действий субагента по поддержанию сервиса Di-Pay: регистрация клиентов в системе, направление запроса на доступ клиента в систему, внесение денежных средств клиента (пункты 2.1, 3.2). Выплата денежных средств клиентам в перечне действий субагента не названа. Между тем, предметом договора поручения от 22.04.2010 (л.д.77-79), заключенного между Обществом (Поверенный) и Limited Liaility Company Deltainvest Limited (Доверитель), является обязанность Поверенного от имени и за счет Доверителя совершать юридически значимые действия по передаче денежных средств Доверителя указанному в заявке лицу на основании заключенного с таким лицом договора купли-продажи в рамках сервиса платежной системы Di-Pay (пункты 1.1;1.1.1). По своему правовому регулированию проведение игр и пари не относится к обязательствам купли-продажи. С учетом указанного, выдача клиенту интернет-клуба денежных средств в рамках сервиса Di-Pay возможна при наличии заключенного договора купли-продажи, а не в порядке выдачи денежных средств по результатам игры в интернет-клубе. Указанные обстоятельства свидетельствуют о наличии заключаемых Обществом с посетителями клуба соглашений о выигрыше.

Доводы Общества о том, что сам процесс игры, получение выигрыша, его зачисление на счет клиента происходят в виртуальном игорном заведении за пределами Российской Федерации независимо от ООО «Тематик», отклоняются судом апелляционной инстанции, так как указанные доводы не опровергают вышеизложенные факты и обстоятельства, подтверждающие факт организации и проведения Обществом азартных игр без соответствующего разрешения.

Ссылка на отсутствие у компьютеров признаков игорного оборудования не исключает их фактического использования в целях проведения азартных игр с использованием игровых программ.

Таким образом, действия общества с ограниченной ответственностью "Тематик", выразившиеся в осуществлении деятельности по организации и проведению азартных игр без соответствующего разрешения, образуют объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. Указанная квалификация административного правонарушения судом первой инстанции согласуется с позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении Президиума от 05.10.2010 по делу №А62-7647/2009. При этом  содержащееся в названном постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации толкование правовых норм является общеобязательным и подлежит применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ установлена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Под осуществлением предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением или лицензией, понимается занятие определенным видом предпринимательской деятельности на основании специального разрешения (лицензии) лицом, не выполняющим лицензионные требования и условия, установленные положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, выполнение которых лицензиатом обязательно при ее осуществлении (пункт 17 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2006 №18 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях").

Согласно части 4 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 №149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" информационно-телекоммуникационная сеть - это технологическая система, предназначенная для передачи по линиям связи информации, доступ к которой осуществляется с использованием вычислительной техники.

В силу части 1 статьи 15 Федерального закона 27.07.2006 №149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" использование информационно-телекоммуникационных сетей осуществляется с соблюдением требований законодательства в Российской Федерации.

Пунктом 28 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ "О связи" (далее – Закон о связи) установлено, что связь - это технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи или почтовых отправлений, а также иные технические и программные средства, используемые при оказании услуг связи для обеспечения функционирования сетей связи.

В соответствии с частью 1 статьи 29 Закона о связи деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи. Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 №87 "Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий" (далее – Перечень №87) телематические услуги связи включены в перечень услуг, подлежащих обязательному лицензированию.

Из материалов дела усматривается, что Обществу выдана лицензия №68714 на осуществление телематических услуг связи (л.д.57-59).

Пунктом 5 раздела XVI «Перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи» установлена обязанность лицензиата оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утверждаемыми Правительством Российской Федерации. Указанное положение воспроизведено в пункте 5 лицензии, выданной Обществу.

Правила оказания телематических услуг связи утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 №575 (далее – Правила).

Согласно подпункту «а» пункта 26 Правил оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю телематические услуги связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

При таких обстоятельствах осуществление ООО «Тематик» запрещенной пунктом 3 статьи 5 Закона №244-ФЗ деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных систем, в том числе системы Интернет в Интернет-клубе «Золотая антилопа» образует объективную сторону правонарушения, ответственность за которое установлена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств принятия ООО «Тематик» всех необходимых мер по недопущению совершения правонарушений, предусмотренных частями 2, 3 статьи 14.1 КоАП РФ ответчиком не представлено.

Основанием для освобождения Общества от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения обществом законодательно установленной обязанности, а также надлежащего контроля за исполнением обязанностей работниками. Доказательств наличия указанных обстоятельств, объективно препятствующих исполнению Обществом установленных Законом №244-ФЗ ограничений, не имеется.

При таких обстоятельствах материалами дела подтверждается наличие в действиях Общества составов административных правонарушений, предусмотренных частями 2, 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений при проведении проверки Общества, производстве по делу об административном правонарушении не установлено.

Довод ответчика о превышении Прокурором в рассматриваемом случае его полномочий при проведении проверки отклоняется апелляционным судом в силу следующего.

 Согласно статье 21 Федерального закона от 17.01.1992 №2202-1 "О прокуратуре Российской Федерации" (далее – Закон о прокуратуре) предметом ее деятельности является, в том числе осуществление надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации.

Частью 1 статьи 28.4 КоАП РФ определены составы административных правонарушений, дела по которым возбуждаются прокурором.

При осуществлении надзора за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации, прокурор также вправе возбудить дело о любом другом административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена настоящим Кодексом или законом субъекта Российской Федерации.

Ссылка в апелляционной жалобе на необходимость привлечения для проведения проверки специалиста Федеральной службы по надзору в сфере связи, отклоняется, поскольку нормами законодательства не предусмотрено обязательное участие специалистов органов исполнительной власти при осуществлении Прокурором своих полномочий.

Утверждение представителя Общества в судебном заседании суда апелляционной инстанции, что в протоколе осмотра от 18.03.2011 в качестве администратора клуба указан гражданин, не имеющий отношения к ООО «Тематик», опровергается имеющимися в деле доказательствами.

В соответствии с частью 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя и двух понятых.

Из текста приведенной нормы закона следует, что обязательное присутствие при осмотре законного представителя юридического лица не предусмотрено частью 2 статьи 27.8 Кодекса.

В рассматриваемом случае осмотр помещения Интернет-клуба «Золотая антилопа» произведен в присутствии администратора Интернет-клуба Сушковой Е.Ю., и двух понятых Субботиной Е.А. и Лебедевой Т.В. Сушкова Е.Ю. расписалась в протоколе осмотра в качестве должностного лица (представителя) Общества. В объяснениях от 18.03.2011 после разъяснения статей 51 Конституции Российской Федерации, статьи 25.6 КоАП РФ, статей 307, 308 УК РФ, Сушкова Е.Ю. собственноручной подписью подтвердила, что она работает администратором Интернет-клуба «Золотая антилопа» по адресу: г. Кострома, ул. Советская, 97, а также дала показания относительно режима работы клуба и своих должностных обязанностей. Доказательств, опровергающих указанные обстоятельства, ответчиком не представлено и в материалах дела не имеется. 

При таких обстоятельствах нарушений при проведении осмотра помещения судом не установлено.

Установленный статьей 4.5 КоАП РФ срок давности привлечения ответчика к административной ответственности на момент вынесения решения суда не истек.

Руководствуясь частью 2 статьи 4.4 КоАП РФ, суд  правомерно назначил наказание с учетом всех обстоятельств дела, в том числе отягчающих, в пределах санкции части 2 статьи 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 45 000 рублей с конфискацией орудий административного правонарушения.

Оценив характер и степень общественной опасности совершенного правонарушения, конкретные обстоятельства его совершения, суд первой инстанции обоснованно указал на отсутствие оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении. С учетом указанного, решение Арбитражного суда Костромской области от 01.06.2011 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Тематик» - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Взимание государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом дел о привлечении к административной ответственности законом не предусмотрено.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

П