Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 04.08.2011 по делу n А31-2337/2011. Оставить решение суда без изменения, а жалобу - без удовлетворения

    ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

г. Киров

05 августа 2011 года

Дело № А31-2337/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2011 года.  

Полный текст постановления изготовлен 05 августа 2011 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судей Лысовой Т.В., Черных Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новоселовой Е.В.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя Окулова Е.А., действующего на основании доверенности от 28.02.2011,

представителя ответчика Лагунова В.В., действующего на основании доверенности от 01.04.2011,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Тематик"

на решение Арбитражного суда Костромской области от 01.06.2011 по делу № А31-2337/2011, принятое судом в составе судьи Стрельниковой О.А.,

по заявлению Прокурора города Костромы

к обществу с ограниченной ответственностью "Тематик" (ИНН 4401043922, ОГРН 1044408617956; зарегистрировано по адресу: 156000, Костромская область, г. Кострома, ул. Советская, д.97, н/п 175),

о привлечении к административной ответственности,

установил:

Прокурор города Костромы (далее – заявитель, Прокурор) обратился в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Тематик" (далее – ответчик, ООО «Тематик», Общество) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частями 2, 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ)

Решением Арбитражного суда Костромской области от 01.06.2011 заявленные требования Прокурора города Костромы удовлетворены, Общество привлечено к административной ответственности по частям 2, 3 статьи 14.1 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 45 000 рублей с конфискацией изъятых по протоколу изъятия от 18.02.2011 предметов административного правонарушения.

Общество с ограниченной ответственностью "Тематик" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции.

По мнению ответчика, проверка соблюдения требований законодательства о связи должна проводиться специальным органом – Федеральной службой по надзору в сфере связи и ее территориальными органами. В рассматриваемом случае проверка была проведена прокуратурой г. Костромы, что, как полагает ответчик, является нарушением действующего законодательства; надзорный орган (прокуратура г. Костромы) в данной ситуации самостоятельно расширил свои полномочия.

ООО «Тематик» считает, что Прокурором не доказан факт совершения ответчиком вменяемого нарушения. Общество указывает, что не является организатором азартных игр, так как в его деянии отсутствуют действия, направленные на организацию и проведение азартных игр с учетом того, что действия Субагента (каковым является ответчик) являются публичными действиями, направленными на прием денежных средств, принимаемых от клиентов в счет приобретаемых ими в сети Интернет товаров и услуг от третьих лиц; доход Субагента формируется за счет агентского вознаграждения, само Общество не является владельцем игорных ресурсов, оно лишь осуществляет функции провайдера, предоставляющего телематические услуги, осуществляет действия по реализации и функционированию сервиса платежной системы. В подтверждение этого Общество указывает, что в договорах, в соответствии с которыми осуществляется предпринимательская деятельность ответчика, указывается, что денежные средства принимаются от клиентов для зачисления на электронные счета платежной системы, которая никак не связана с игровыми сайтами. ООО «Тематик» полагает, что в материалах дела отсутствуют доказательства, что Общество заключало соглашения о выигрыше, основанные на риске с кем-либо или способствовало заключению таких соглашений, являясь посредником, устанавливало правила игр, выплаты выигрышей.

По мнению ООО «Тематик», законодательный запрет в части деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, не может быть отнесен к деятельности самой платежной системы, а может быть отнесен только к деятельности он-лайн казино. Поскольку он-лайн казино не являются резидентами Российской Федерации, так же как и их серверы, зарегистрированные не на территории Российской Федерации, то на них ограничения, наложенные на резидентов Российской Федерации, не распространяются.

Более подробно доводы изложены в тексте апелляционной жалобы и поддержаны представителем Общества в судебном заседании суда апелляционной инстанции.

Прокурор в отзыве на апелляционную жалобу и в судебном заседании апелляционного суда указал на законность и правильность вынесенного решения, просит решение Арбитражного суда Костромской области оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

Законность решения Арбитражного суда Костромской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 18.03.2011 помощником прокурора г. Костромы с привлечением главного государственного налогового инспектора Инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации по г. Костроме в порядке надзора за исполнением законодательства о запрете деятельности по организации и проведению азартных лиц на территории г. Костромы проведена проверка интернет-клуба «Золотая антилопа», расположенного по адресу: г. Кострома, ул. Советская, д. 97, н/п 175, принадлежащего ООО «Тематик».

В ходе проверки установлено, что по указанному адресу осуществляется предпринимательская деятельность, в том числе связанная с предоставлением телематических услуг ООО «Тематик», организацией и проведением азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных систем, в том числе сети Интернет. На момент проверки в помещениях интернет-клуба находились компьютеры в количестве 16 штук. Все компьютеры в помещении клуба подключены в локальную сеть, в которой определен главный компьютер администратора (оператора), расположенный за стойкой администратора (оператора).

Суть деятельности Интернет-клуба, согласно материалам проверки, заключается в следующем.

Посетитель клуба передает денежные средства администратору, который принимает денежные средства и устанавливает при помощи главного компьютера и установленного на нем программного обеспечения и программы электронной платежной системы, находящейся в сети Интернет, единицы  расчета электронной платежной системы, при этом 1 единица электронной платежной системы эквивалентна 1 рублю Российской Федерации. Затем, посетитель выбирает свободный компьютер.  Одним из предложенных сервисов на компьютере является приложение, направленное на возможность игры в различные азартные игры с вероятным выигрышем или проигрышем денежных средств. Соответствующие игровые приложения имеют игровое поле «Кредит» куда зачисляется при помощи электронной платежной системы единицы расчета системы (эквивалент денежных средств, переданных администратору клуба).  Передача денежных средств администратору (оператору) клуба и введение последним эквивалента денежных средств в игровое поле «Кредит» игровых программ является условием участия посетителя клуба в азартных играх с использованием информационно-телекоммуникационных систем, в том числе сети Интернет, допускающих возможность выигрыша денежных средств.  Зачисленные администратором единицы  электронной платежной системы в процессе игры отображаются в игровом поле «Кредит», посетитель Интернет-клуба при помощи клавиатуры устанавливает ставки и линии,  по которым будет осуществляться азартная игра. При этом в зависимости от размера ставки и количества линий зависит размер выигрыша, либо проигрыша. После нажатия клавиши «Старт» запускается игровая программа, при этом изображения на мониторе компьютера меняются. После их остановки игровая программа в зависимости от комбинаций изображений, размера ставки и количества линий определяет выигрыш либо проигрыш. По требованию посетителя администратор выдает ему выигрыш равный числовому значению игрового поля «Кредит», при этом 1 очко в поле кредит равно 1 рублю Российской Федерации, и обнуляет при помощи главного компьютера игровое поле «Кредит». Посетителю клуба предоставлена возможность обналичить электронный эквивалент денежных средств, указанный в игровом поле «Кредит», получить наличные денежные средства в кассе Интернет-клуба.

В ходе проверки с администратора клуба и посетителей клуба взяты объяснения, производилась фотосъемка. Объяснения указанных лиц (л.д.47-56) и фототаблицы (л.д.26-31) в подтверждение указанных выше обстоятельств представлены в материалы дела.

В присутствии понятых и администратора Интернет-клуба составлен протокол осмотра (обследования) от 18.03.2011 №4868 (л.д.32-33), протокол изъятия от 18.03.2011 (л.д.36).

По результатам проверки помощником прокурора составлен акт проверки от 18.03.2011 (л.д.22).

31.03.2011 заместитель прокурора г. Костромы в присутствии директора Общества вынес постановление о возбуждении в отношении ответчика дела об административном правонарушении по частям 2, 3 статьи 14.1 КоАП РФ (л.д.12-21) и обратился в Арбитражный суд Костромской области с заявлением о привлечении Общества к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без наличия специального разрешения (лицензии), когда такое разрешение (лицензия) обязательна и осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, исходил из доказанности наличия в действиях Общества составов административных правонарушений, предусмотренных частями 2,3 статьи 14.1 КоАП РФ, отсутствия оснований для признания совершенных правонарушений малозначительными. Суд при вынесении обжалуемого решения указал на отсутствие процессуальных нарушений при производстве по делу об административных правонарушениях.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна)

Объектом указанного правонарушения выступают общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, которая в силу закона требует наличия специального разрешения (лицензии).

Объективная сторона данного правонарушения состоит в осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна).

В соответствии со статьями 2, 17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее – Закон №128-ФЗ) под лицензируемым видом деятельности понимается вид деятельности, на осуществление которого на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

Согласно статье 5 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон №244-ФЗ) деятельность по организации и проведению азартных игр может осуществляться исключительно организаторами азартных игр при соблюдении требований, предусмотренных настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами, законами субъектов Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами и исключительно в игорных заведениях, соответствующих установленным требованиям.

Согласно Закону №244-ФЗ под азартной игрой понимается основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Условием участия в азартной игре является ставка - денежные средства, передаваемые участником азартной игры (физическим лицом) организатору азартной игры (юридическому лицу). При наступлении результата игры, предусмотренного установленными организатором игры правилами, участнику азартной игры выдается выигрыш - денежные средства или иное имущество, в том числе имущественные права. Для проведения азартной игры может использоваться игровое оборудование.

В соответствии с частью 3 статьи 5 Закона №244-ФЗ азартные игры с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе сети Интернет, а также средств связи, запрещены.

В соответствии с частью 4 статьи 5 Закона №244-ФЗ игорные заведения (за исключением букмекерских контор и тотализаторов) могут быть открыты исключительно в игорных зонах в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Согласно части 2 статьи 9 Закона №244-ФЗ игорные зоны создаются на территориях следующих субъектов Российской Федерации: Алтайский край; Приморский край; Калининградская область; Краснодарский край и Ростовская область.

В силу статьи 9 Закона №244-ФЗ Костромская область в состав игорных зон не входит.

Из системного толкования норм Закона N 244-ФЗ следует, что деятельность по организации и проведению азартных игр вне